제6회(2017년) 변호사시험 형사법 선택형 27번
문제
甲은 A가 운영하는 식당에 들어가 금품을 절취하기로 마음먹고 야간에 A의 식당 창문과 방충망을 그대로 창틀에서 분리만 한 후 식당 안으로 들어갔으나 곧바로 방범시스템이 작동하여 그 경보 소리를 듣고 달려온 A와 근처를 순찰중이던 경찰관 B에게 발각되자 체포를 면탈할 목적으로 A와 B를 폭행하고 도주하였다.
이러한 상황은 식당에 설치된 CCTV에 모두 녹화되었다. 甲은 공소제기되어 제1심 법원에서 재판 진행 중이다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 甲은 A에 대하여 준강도미수죄, B에 대하여 준강도미수죄와 공무집행방해죄가 성립하고, 각 죄는 실체적 경합관계에 있다.
ㄴ. 만일 甲이 위와 같은 방법으로 식당 안에 침입하여 현금을 절취한 후 발각되지 않고 도주하였다면, 甲은 ｢형법｣ 제331조 제1항(야간손괴침입절도)의 특수절도죄의 죄책을 진다.
ㄷ. 만일 상습으로 단순절도를 범했던 甲이 오후 3시에 A의 식당에 들어가 현금을 절취한 후 발각되지 않고 도주하였다면, 甲에게는 상습절도죄와 별개로 주거침입죄가 성립한다.
ㄹ. 검사가 위 CCTV 녹화기록을 증거로 제출하였는데, 제1심 법원이 공판기일에 CCTV에 대한 검증을 행한 경우, 그 검증결과가 바로 증거가 되는 것이고 그 검증의 결과를 기재한 검증조서가 서증으로서 증거가 되는 것은 아니다.
ㅁ. 위 사건에 대한 제1심 법원의 판결에 대하여 검사만이 양형부당을 이유로 항소한 경우, 피고인 甲은 항소심판결에 대하여 사실오인, 채증법칙 위반, 심리미진 또는 법령위반 등의 사유를 들어 상고이유로 삼을 수 없다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄴ, ㄷ
- ③ ㄱ, ㄴ, ㄹ
- ④ ㄱ, ㄷ, ㅁ
- ⑤ ㄷ, ㄹ, ㅁ
정답
1번
해설
정답: ①번 (ㄱ, ㄴ)
쟁점
야간 절도 시도 중 발각되어 체포면탈 목적으로 폭행한 경우의 죄책(준강도미수)과 죄수, 창문·방충망 분리행위의 특수절도(손괴) 해당 여부, 상습 단순절도와 주간 주거침입의 죄수, 공판기일 검증의 증거방법, 검사만 양형부당 항소 시 피고인의 상고이유 제한.
각 지문 검토
ㄱ. ✗ — B에 대한 준강도미수죄와 공무집행방해죄는 1개의 폭행행위로 성립하므로 상상적 경합이다
甲은 절취에 착수하였으나 절취 전 발각되어 절도가 미수에 그쳤고, 체포를 면탈할 목적으로 폭행하였으므로 준강도는 미수가 된다.
대법원 2004. 11. 18. 선고 2004도5074 전원합의체 판결
"준강도죄의 기수 여부는 절도행위의 기수 여부를 기준으로 하여 판단하여야 한다. 따라서 절도미수범이 체포를 면탈할 목적으로 폭행한 경우에는 준강도미수죄로 의율하여야 한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 준강도의 기수와 미수의 구별기준
문제는 죄수이다. 경찰관 B에 대한 1개의 폭행행위로 B에 대한 준강도(미수)와 공무집행방해죄가 동시에 성립하므로, 두 죄는 실체적 경합이 아니라 상상적 경합(형법 제40조)이다.
형법 제40조(상상적 경합) 한 개의 행위가 여러 개의 죄에 해당하는 경우에는 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형으로 처벌한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제40조
본 지문은 "각 죄가 실체적 경합관계"라 하나, B에 대한 준강도미수죄와 공무집행방해죄는 상상적 경합이므로 → 옳지 않음.
준강도 기수·미수 판단기준(2004도5074)은 제15회 형사법 6번, 제14회 35번, 제13회 9번, 제12회 2번, 제11회 10번에서도 출제되었습니다.
ㄴ. ✗ — 창문·방충망을 창틀에서 분리만 한 것은 '손괴'가 아니어서 야간손괴침입절도(특수절도)가 성립하지 않는다
대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도7559 판결
"형법 제331조 제1항에 정한 '손괴'는 물리적으로 문호 또는 장벽 기타 건조물의 일부를 훼손하여 그 효용을 상실시키는 것을 말한다. … 피고인이 창문과 방충망을 창틀에서 분리한 사실만을 인정할 수 있을 뿐 … 물리적으로 훼손하여 그 효용을 상실하게 하였[다고] … 인정할 만한 증거가 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 특수절도죄의 손괴의 의미：창문·방충망을 창틀에서 분리만 한 행위는 손괴 ✗
창문·방충망을 창틀에서 분리만 한 것은 효용을 상실시키는 손괴가 아니므로 형법 제331조 제1항의 특수절도(야간손괴침입절도)가 아니라 형법 제330조의 야간주거침입절도에 해당할 뿐이다. 본 지문은 제331조 제1항 특수절도라 하므로 → 옳지 않음.
ㄷ. ○ — 상습 단순절도범이 주간에 주거침입을 한 경우 상습절도죄와 별개로 주거침입죄가 성립한다
대법원 2015. 10. 15. 선고 2015도8169 판결
"상습으로 단순절도를 범한 범인이 상습적인 절도범행의 수단으로 주간(낮)에 주거침입을 한 경우에 주간 주거침입행위의 위법성에 대한 평가가 형법 제332조, 제329조의 구성요건적 평가에 포함되어 있다고 볼 수 없다. 그러므로 형법 제332조에 규정된 상습절도죄를 범한 범인이 범행의 수단으로 주간에 주거침입을 한 경우 주간 주거침입행위는 상습절도죄와 별개로 주거침입죄를 구성한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 상습 단순절도와 주간 주거침입의 죄수：상습절도죄와 별개로 주거침입죄 성립
상습 단순절도(형법 제332조, 제329조)는 주거침입을 구성요건으로 하지 않으므로, 주간 주거침입은 상습절도죄에 흡수되지 않고 별개로 주거침입죄를 구성한다(동지: 대법원 1984. 12. 26. 선고 84도1573 전원합의체 판결). 본 지문 → 옳다.
ㄹ. ○ — 공판기일에 행한 법원의 검증은 그 결과 자체가 증거이고, 검증조서가 서증으로 증거가 되는 것은 아니다
형사소송법 제311조(법원 또는 법관의 조서) 공판준비 또는 공판기일에 … 법원 또는 법관의 검증의 결과를 기재한 조서는 증거로 할 수 있다. …
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제311조
공판기일에 법원이 직접 검증을 한 경우에는 직접주의·공판중심주의가 충족되므로 검증의 결과(법관의 오관에 의한 판단) 자체가 증거가 되고, 그 결과를 적은 검증조서가 별도의 서증으로 증거가 되는 것은 아니다(검증조서가 서증이 되는 것은 수사기관의 검증 등 공판정 외의 검증의 경우이다). 본 지문 → 옳다.
ㅁ. ○ — 검사만 양형부당으로 항소한 경우 피고인은 항소심 심판대상이 아니었던 사유를 상고이유로 삼을 수 없다
대법원 2019. 3. 21. 선고 2017도16593-1 전원합의체 판결
"상고심은 항소심판결에 대한 사후심으로서 항소심에서 심판대상으로 되었던 사항에 한하여 상고이유의 범위 내에서 그 당부만을 심사하여야 한다. 그 결과 항소인이 항소이유로 주장하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼아 판단한 사항 이외의 사유는 상고이유로 삼을 수 없[다]."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 상고이유 제한 법리：검사만 양형부당 항소로 형이 높아진 경우 피고인은 항소심 심판대상이 아니었던 새 사유를 상고이유로 삼을 수 ✗
검사만 양형부당을 이유로 항소하여 항소심에서 형이 높아진 경우라도, 사실오인·채증법칙 위반·심리미진·법령위반 등은 항소심의 심판대상이 아니었으므로 피고인이 이를 새로운 상고이유로 삼을 수 없다. 본 지문 → 옳다.
결론
정답은 ①번(ㄱ, ㄴ). ㄱ은 B에 대한 준강도미수죄와 공무집행방해죄가 상상적 경합인 점에서, ㄴ은 창문·방충망의 분리가 손괴가 아니어서 야간주거침입절도에 그치는 점에서 각 옳지 않다.