제6회(2017년) 변호사시험 형사법 선택형 28번

문제

제1심 판결에 대하여 피고인만 항소한 사건에서 항소심의 판결선고 내용이 불이익변경금지원칙에 위배되는지에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

선지

① 항소심이 제1심과 동일한 벌금형을 선고하면서 성폭력 치료프로그램 이수명령을 병과한 것은 피고인에게 불이익하게 변경된 것이어서 허용되지 아니한다.
② 제1심이 피고인에게 금고 5월의 실형을 선고하였는데, 항소심이 징역 5월, 집행유예 2년, 보호관찰 및 40시간의 수강명령을 선고하였다면 피고인에게 불이익하게 변경된 것이어서 허용되지 아니한다.
③ 징역형의 선고유예를 변경하여 벌금형을 선고하는 것은 피고인에게 불이익하게 변경된 것이어서 허용되지 아니한다.
④ 제1심에서는 청구되지 않았고 항소심에서 처음 청구된 검사의 전자장치부착명령 청구에 대하여 항소심에서 부착명령을 선고하는 것은 불이익변경금지원칙에 위배되지 아니한다.
⑤ 제1심과 항소심의 선고형이 동일한 경우, 제1심에서 일죄로 인정한 것을 항소심에서 검사의 공소장변경신청을 받아들여 경합범으로 선고하더라도 불이익변경금지원칙에 위배되지 아니한다.

정답

2번

해설

정답: ②번

쟁점
피고인만 항소한 사건에서 불이익변경금지원칙(형사소송법 제368조) 위배 여부의 판단기준. 주문을 개별적·형식적으로 볼 것이 아니라 전체적·실질적으로 고찰하여 경중을 판단한다.

근거 법령
형사소송법 제368조(불이익변경의 금지) 피고인이 항소한 사건과 피고인을 위하여 항소한 사건에 대해서는 원심판결의 형보다 무거운 형을 선고할 수 없다.

— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제368조

각 지문 검토

① ○ — 동일한 벌금형을 선고하면서 성폭력 치료프로그램 이수명령을 새로 병과하는 것은 불이익변경이다
대법원 2014. 8. 20. 선고 2014도3390 판결
"그 형이 피고인에게 불이익하게 변경되었는지 여부에 관한 판단은 … 주문 전체를 고려하여 피고인에게 실질적으로 불이익한지 아닌지를 보아 판단하여야 한다. … 약식명령에서 정한 벌금형과 동일한 벌금형을 선고하면서 새로 … 성폭력 치료프로그램 이수명령을 병과한 것은 전체적·실질적으로 볼 때 피고인에게 불이익하게 변경한 것이어서 허용되지 않는다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 불이익변경금지：약식 동일 벌금형에 성폭력 치료프로그램 이수명령을 새로 병과하는 것은 불이익변경

이수명령도 신체적 자유를 제한하는 부가처분이므로, 동일한 형에 이를 새로 더하는 것은 전체적으로 불이익한 변경이다. 본 지문 → 옳다.

② ✗ — 금고형의 실형을 형기 변경 없이 징역형 집행유예로 바꾸고 보호관찰·수강명령을 병과하는 것은 불이익변경이 아니다 (정답)
대법원 2013. 12. 12. 선고 2013도6608 판결
"금고형과 징역형을 선택하여 경합범 가중을 하는 경우에는 형법 제38조 제2항에 따라 금고형과 징역형을 동종의 형으로 간주하여 징역형으로 처벌하여야 하고, 형기의 변경 없이 금고형을 징역형으로 바꾸어 집행유예를 선고하더라도 불이익변경금지 원칙에 위배되지 않는다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 불이익변경금지：형기 변경 없이 금고형을 징역형 집행유예로 바꾸는 것은 불이익변경 ✗

실형(금고 5월)을 집행유예로 바꾸는 것은 자유회복의 이익이 크고, 형기의 변경 없이 금고를 징역으로 바꾼 것도 위배가 아니며, 보호관찰·수강명령을 병과하더라도 주문 전체를 보면 피고인에게 실질적으로 불이익하지 않다. 본 지문은 "허용되지 아니한다"고 하므로 → 옳지 않음 (정답). (이 판례의 사안이 바로 본 지문의 "금고 5월, 집행유예 2년, 보호관찰 및 40시간의 수강명령" 사례이다.)

③ ○ — 징역형의 선고유예를 벌금형으로 변경하는 것은 불이익변경이다

징역형의 선고유예는 형의 선고 자체를 유예하여 2년이 경과하면 면소된 것으로 간주되는 가장 가벼운 처분이므로, 이를 벌금형의 선고로 변경하는 것은 피고인에게 불이익한 변경이다(대법원 1999. 11. 26. 선고 99도3766 판결). 본 지문 → 옳다.

④ ○ — 항소심에서 처음 청구된 전자장치 부착명령을 선고하는 것은 불이익변경금지원칙에 위배되지 않는다
대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도7955, 2010전도46 판결
"위치추적 전자장치 부착명령은 … 일종의 보안처분으로서, 그 자체로 형이 아니므로 형을 대상으로 하는 불이익변경금지 원칙이 적용되지 아니한다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 전자장치 부착명령의 법적 성격(보안처분)과 불이익변경금지：항소심에서 처음 청구된 부착명령 선고는 위배 ✗

부착명령은 형이 아니라 보안처분이므로 불이익변경금지원칙이 적용되지 않아, 피고인만 항소한 사건에서 항소심이 처음 청구된 부착명령을 선고하여도 위배가 아니다. 본 지문 → 옳다.

⑤ ○ — 선고형이 동일하면 일죄를 경합범으로 변경하여도 불이익변경이 아니다
대법원 2013. 2. 28. 선고 2011도14986 판결
"그 죄명이나 적용법조가 약식명령의 경우보다 불이익하게 변경되었다고 하더라도 선고한 형이 약식명령과 같거나 약식명령보다 가벼운 경우에는 불이익변경금지의 원칙에 위배된 조치라고 할 수 없다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 불이익변경금지원칙의 의미

불이익변경 여부는 죄명·죄수가 아니라 선고형을 기준으로 판단하므로, 일죄를 경합범으로 인정하더라도 선고형이 동일하면 위배가 아니다. 본 지문 → 옳다.

불이익변경금지원칙의 의미(2011도14986)는 제7회 형사법 27번에서도 출제되었습니다.

결론
정답은 ②번. 실형을 집행유예로 바꾸면서 보호관찰·수강명령을 병과한 것은 전체적·실질적으로 보아 불이익변경이 아니다.