제6회(2017년) 변호사시험 형사법 선택형 30번
문제
검사의 불기소처분에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 검사는 피의사실이 범죄구성요건에는 해당하지만 위법성조각사유나 책임조각사유 등 법률상 범죄의 성립을 조각하는 사유가 있는 경우에는 혐의없음 처분을 한다.
ㄴ. 검사는 피의사실이 인정되는 경우에 반드시 공소를 제기하여야 하는 것이 아니라 피의자의 연령, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기 및 수단과 결과 등을 참작하여 소추를 필요로 하지 아니하는 경우에는 기소유예 처분을 할 수 있다.
ㄷ. 고소권자인 고소인이 검사의 불기소처분에 불복하여 재정신청을 하려면 ｢검찰청법｣ 제10조에 따른 항고를 반드시 거친 후, 그 검사 소속의 지방검찰청 소재지를 관할하는 고등법원에 재정신청서를 제출하여야 한다.
ㄹ. 고등법원의 재정신청 기각결정이 확정된 사건에 대하여는 다른 중요한 증거를 발견한 경우를 제외하고는 소추할 수 없는데, 이 경우 재정신청 기각결정이 확정된 사건이라 함은 재정신청사건을 담당하는 법원에서 공소제기의 가능성과 필요성 등에 관한 심리와 판단이 현실적으로 이루어져 재정신청 기각결정의 대상이 된 사건만을 의미한다.
ㅁ. 고등법원이 재정신청에 대하여 공소제기의 결정을 한 경우, 관련절차에 따라 담당검사로 지정된 검사는 공소를 제기하여야 하고, 공소를 취소할 수도 없다.
선지
- ① ㄱ, ㄷ
- ② ㄴ, ㄹ
- ③ ㄱ, ㄷ, ㅁ
- ④ ㄱ, ㄹ, ㅁ
- ⑤ ㄷ, ㄹ, ㅁ
정답
1번
해설
정답: ①번 (ㄱ, ㄷ)
쟁점
검사의 불기소처분 종류(혐의없음·죄가안됨·기소유예)와 재정신청 — 항고전치주의의 예외, 재정신청 기각결정 확정의 재소추 제한, 공소제기결정에 따른 공소취소의 제한.
각 지문 검토
ㄱ. ✗ — 위법성조각·책임조각 사유가 있는 경우는 '죄가안됨' 처분이지 '혐의없음'이 아니다
검찰사건사무규칙상 불기소처분 중 '혐의없음'은 피의사실이 범죄를 구성하지 아니하거나 인정되지 아니하는 경우 또는 증거가 불충분한 경우의 처분이고, '죄가안됨'(범죄인정안됨)은 피의사실이 범죄구성요건에는 해당하나 위법성조각사유 또는 책임조각사유가 있어 범죄를 구성하지 않는 경우의 처분이다. 본 지문은 위법성·책임조각 사유가 있는 경우를 '혐의없음'이라 하므로 → 옳지 않음.
ㄴ. ○ — 피의사실이 인정되어도 정상을 참작하여 기소유예 처분을 할 수 있다 (기소편의주의)
형사소송법 제247조(기소편의주의) 검사는 「형법」 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제247조
피의자의 연령·성행, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기·수단·결과 등(형법 제51조)을 참작하여 소추를 필요로 하지 아니하는 경우에는 기소유예 처분을 할 수 있다. 본 지문 → 옳다.
ㄷ. ✗ — 재정신청은 검찰청법 제10조의 항고를 거쳐야 하나, 일정한 예외가 있어 '반드시' 거쳐야 하는 것은 아니다
형사소송법 제260조(재정신청) ② 제1항에 따른 재정신청을 하려면 「검찰청법」 제10조에 따른 항고를 거쳐야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 항고 이후 재기수사가 이루어진 다음에 다시 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 경우 2. 항고 신청 후 항고에 대한 처분이 행하여지지 아니하고 3개월이 경과한 경우 3. 검사가 공소시효 만료일 30일 전까지 공소를 제기하지 아니하는 경우
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제260조
원칙적으로 항고를 거쳐야 하나, 제260조 제2항 각 호의 예외(재기수사 후 재불기소, 항고 후 3개월 경과, 공소시효 만료 임박)에서는 항고를 거치지 않고도 재정신청을 할 수 있다. 본 지문은 항고를 "반드시 거친 후"라 하므로 → 옳지 않음.
ㄹ. ○ — 재정신청 기각결정이 확정된 사건은 현실적으로 심리·판단이 이루어진 사건만을 의미한다
대법원 2015. 9. 10. 선고 2012도14755 판결
"형사소송법 제262조 제4항 후문에서 말하는 '제2항 제1호의 결정이 확정된 사건'은 재정신청사건을 담당하는 법원에서 공소제기의 가능성과 필요성 등에 관한 심리와 판단이 현실적으로 이루어져 재정신청 기각결정의 대상이 된 사건만을 의미한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 재정신청 기각결정 확정 사건의 재소추 제한：현실적 심리·판단이 이루어진 사건만 의미
재정신청 기각결정이 확정된 사건에 대하여는 다른 중요한 증거를 발견한 경우를 제외하고는 소추할 수 없는데(형사소송법 제262조 제4항 후문), 그 '확정된 사건'이란 현실적으로 심리·판단이 이루어져 기각결정의 대상이 된 사건만을 의미한다. 본 지문 → 옳다.
ㅁ. ○ — 공소제기결정에 따라 공소를 제기한 검사는 공소를 취소할 수 없다
형사소송법 제264조의2(공소취소의 제한) 검사는 제262조제2항제2호의 결정에 따라 공소를 제기한 때에는 이를 취소할 수 없다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제264조의2
법원의 공소제기결정(재정결정)에 따라 지정된 검사는 공소를 제기하여야 하고(제262조 제6항), 그 공소는 취소할 수 없다. 본 지문 → 옳다.
결론
정답은 ①번(ㄱ, ㄷ). ㄱ은 위법성·책임조각 사유가 '죄가안됨' 처분 사유인 점에서, ㄷ은 항고전치주의에 예외가 있어 '반드시'가 아닌 점에서 각 옳지 않다.