제6회(2017년) 변호사시험 형사법 선택형 33번

문제

음주운전으로 자동차운전면허가 취소된 甲은 술을 마신 상태로 도로에서 자동차를 운전하다가 단속 중인 경찰관에게 적발되어 음주측정한 결과 혈중알콜농도 0.078%로 측정되었다. 이 사건을 송치받은 검사는 甲에 대하여 벌금 200만 원의 약식명령을 청구하면서 필요한 증거서류 및 증거물을 법원에 제출하였고, 법원은 검사가 청구한 대로 벌금 200만 원의 약식명령을 발령하였다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ. 甲의 행위는 도로교통법위반(무면허운전)죄 및 도로교통법위반(음주운전)죄가 성립하고, 양 죄는 상상적 경합관계에 있다.

ㄴ. 甲이 약식명령에 대하여 불복하여 정식재판을 청구하였음에도 법원이 증거서류 및 증거물을 검사에게 반환하지 않고 보관하고 있다면 공소제기의 절차가 위법하게 된다.

ㄷ. 甲만이 약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 경우, 약식명령 절차와 그 심급을 같이 하므로 정식재판을 담당하는 법원은 약식명령보다 중한 벌금 300만 원을 선고할 수 있다.

ㄹ. 약식명령이 검사나 甲의 정식재판 청구 없이 그대로 확정된 경우, 약식명령은 그 고지를 검사와 피고인에 대한 재판서 송달로 하고 따로 선고하지는 않으므로 그 기판력의 시적 범위는 약식명령 송달시를 기준으로 한다.

ㅁ. 약식명령을 발부한 법관이 그 정식재판 절차의 항소심 판결에 관여한 경우, 이는 제척사유인 ‘법관이 사건에 관하여 전심재판 또는 그 기초되는 조사, 심리에 관여한 때’에 해당한다.

선지

① ㄱ, ㄹ
② ㄴ, ㄷ
③ ㄱ, ㄷ, ㅁ
④ ㄴ, ㄷ, ㄹ
⑤ ㄴ, ㄹ, ㅁ

정답

4번

해설

정답: ④번 (ㄴ, ㄷ, ㄹ)

쟁점
무면허·음주운전의 죄수, 약식명령 청구 시 제출된 증거서류 보관과 공소장일본주의, 정식재판청구 사건의 불이익변경금지, 약식명령 기판력의 시적 범위, 약식명령 발부 법관의 정식재판 항소심 관여와 제척.

각 지문 검토

ㄱ. ○ — 무면허운전죄와 음주운전죄는 1개의 운전행위로 성립하여 상상적 경합관계에 있다
대법원 1987. 2. 24. 선고 86도2731 판결
"무면허인데다가 술이 취한 상태에서 오토바이를 운전하였다는 것은 … 분명히 1개의 운전행위라 할 것이고 이 행위에 의하여 도로교통법 … 의 각 죄에 동시에 해당하는 것이니 두 죄는 형법 제40조의 상상적 경합관계에 있다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 무면허운전과 음주운전의 죄수：1개의 운전행위로서 상상적 경합

형법 제40조의 '1개의 행위'란 법적 평가를 떠나 사회관념상 행위가 사물 자연의 상태로서 1개로 평가되는 것을 말하는데, 무면허 상태에서 술에 취하여 운전한 것은 사회관념상 1개의 운전행위이므로 도로교통법위반(무면허운전)죄와 도로교통법위반(음주운전)죄는 상상적 경합관계에 있다.
형법 제40조(상상적 경합) 한 개의 행위가 여러 개의 죄에 해당하는 경우에는 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형으로 처벌한다.

— 국가법령정보센터 · 형법 제40조

본 지문 → 옳다.

ㄴ. ✗ — 정식재판청구 후 법원이 증거서류를 검사에게 반환하지 않고 보관하여도 공소제기 절차가 위법하게 되는 것은 아니다
대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도3906 판결
"약식명령의 청구와 동시에 증거서류 및 증거물이 법원에 제출되었다 하여 공소장일본주의를 위반하였다 할 수 없고, 그 후 약식명령에 대한 정식재판청구가 제기되었음에도 법원이 증거서류 및 증거물을 검사에게 반환하지 않고 보관하고 있다고 하여 그 이전에 이미 적법하게 제기된 공소제기의 절차가 위법하게 된다고 할 수도 없다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 약식명령의 청구와 공소장일본주의

약식명령 청구 시의 증거서류 제출은 공소장일본주의의 예외이고, 정식재판청구 후 법원이 이를 반환하지 않고 보관하여도 이미 적법하게 제기된 공소제기 절차가 위법하게 되지 않는다. 본 지문은 "공소제기의 절차가 위법하게 된다"고 하므로 → 옳지 않음.

ㄷ. ✗ — 피고인만 정식재판을 청구한 경우 약식명령의 벌금형보다 중한 벌금형을 선고할 수 없다

본 사건의 출제 당시(2017. 1.) 형사소송법 제457조의2는 "피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 약식명령의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다"는 불이익변경금지를 규정하고 있었으므로, 약식명령의 벌금 200만 원보다 중한 벌금 300만 원을 선고할 수 없었다. 본 지문은 "벌금 300만 원을 선고할 수 있다"고 하므로 → 옳지 않음.

— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제457조의2

참고로 형사소송법 제457조의2는 2017. 12. 19. 개정으로 형종 상향의 금지로 완화되어, 현행법상으로는 같은 형종인 벌금형의 범위에서 형을 올리는 것(예: 벌금 200만 원 → 300만 원)은 가능하다(다만 양형의 이유를 판결서에 적어야 한다). 그러나 본 기출문제는 개정 전 불이익변경금지를 전제로 한 것이다.

ㄹ. ✗ — 약식명령의 기판력 시적 범위는 송달시가 아니라 발령시를 기준으로 한다
대법원 2013. 6. 13. 선고 2013도4737 판결
"포괄일죄의 관계에 있는 범행의 일부에 대하여 약식명령이 확정된 경우에는 그 약식명령의 발령 시를 기준으로 하여 그 이전에 이루어진 범행에 대하여는 면소의 판결을 선고하여야 한다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 약식명령의 효력

약식명령이 확정된 경우 그 기판력의 시적 범위는 약식명령의 발령 시를 기준으로 한다. 본 지문은 "기판력의 시적 범위를 약식명령 송달시를 기준으로 한다"고 하므로 → 옳지 않음.

이 판례(2013도4737)는 제13회 형사법 제28번에서도 출제되었습니다.

ㅁ. ○ — 약식명령을 발부한 법관이 그 정식재판의 항소심에 관여한 것은 제척사유에 해당한다
대법원 2002. 4. 12. 선고 2002도944 판결
"약식절차와 피고인 또는 검사의 정식재판청구에 의하여 개시된 제1심공판절차는 동일한 심급 내에서 서로 절차만 달리할 뿐이므로, 약식명령이 제1심공판절차의 전심재판에 해당하는 것은 아니고, 따라서 약식명령을 발부한 법관이 정식재판절차의 제1심판결에 관여하였다고 하여 … 제척의 원인이 된다고 볼 수는 없다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 약식명령과 제척사유

약식명령과 정식재판 제1심은 동일 심급이어서 약식명령 발부 법관의 정식재판 제1심 관여는 제척사유가 아니지만, 그 법관이 정식재판의 항소심에 관여하는 경우에는 약식명령(정식재판 제1심과 동일 심급)이 전심재판에 해당하므로 형사소송법 제17조 제7호의 제척사유가 된다. 본 지문 → 옳다.

제척사유 판례(2002도944)는 제10회 형사법 제28번에서도 출제되었습니다.

결론
정답은 ④번(ㄴ, ㄷ, ㄹ). ㄴ은 증거서류 보관이 공소제기를 위법하게 하지 않는 점, ㄷ은 출제 당시 불이익변경금지로 중한 벌금형 불가인 점, ㄹ은 기판력 시적 범위가 발령시 기준인 점에서 각 옳지 않다.