제6회(2017년) 변호사시험 형사법 선택형 34번
문제
대물적 강제수사에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 수사기관이 압수·수색에 착수하면서 그 장소의 관리책임자에게 영장을 제시하였다고 하더라도, 물건을 소지하고 있는 다른 사람으로부터 이를 압수하고자 하는 때에는 그 사람에게 따로 영장을 제시하여야 한다.
ㄴ. 압수·수색영장의 피처분자가 현장에 없거나 현장에서 그를 발견할 수 없는 등 영장제시가 현실적으로 불가능한 경우라도 영장을 제시하지 아니한 채 압수·수색을 하면 위법하다.
ㄷ. 압수·수색영장을 한 번 집행하였다면, 아직 그 영장의 유효기간이 남아 있더라도 동일한 장소 또는 목적물에 대하여 압수·수색을 하기 위하여는 다시 새로운 압수·수색영장을 발부받아야 한다.
ㄹ. 교도관이 재소자가 맡긴 비망록을 수사기관에 임의로 제출한 경우, 그 비망록의 증거사용에 대하여 재소자의 사생활의 비밀 기타 인격적 법익이 침해되는 등의 특별한 사정이 없는 한 반드시 그 재소자의 동의를 받아야 하는 것은 아니다.
ㅁ. 피압수자인 피의자가 압수물에 대하여 소유권을 포기하였다 하더라도 환부사유가 생기고 피압수자가 환부를 청구하면 검사는 이를 환부하여야 한다.
선지
- ① ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×)
- ② ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○)
- ③ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)
- ④ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×)
- ⑤ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○)
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
대물적 강제수사 — ① 여러 피처분자에 대한 압수·수색영장의 개별 제시, ② 영장제시가 불가능한 경우의 예외, ③ 영장의 일회적 효력(재집행 시 재발부), ④ 교도관이 임의제출한 재소자 비망록의 증거사용, ⑤ 소유권 포기와 수사기관의 환부의무를 묻는다.
근거 법령
형사소송법 제118조(영장의 제시) 압수·수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시하여야 한다. …
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제118조
형사소송법 제218조(영장에 의하지 아니한 압수) 검사, 사법경찰관은 … 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장없이 압수할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제218조
각 지문 검토
ㄱ. 옳음 — 관리책임자에게 영장을 제시하였더라도 다른 소지자로부터 압수하려면 그에게 따로 영장을 제시하여야 한다
대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도763 판결(판결요지 [2])
압수·수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시하여야 하는바, 현장에서 압수·수색을 당하는 사람이 여러 명일 경우에는 그 사람들 모두에게 개별적으로 영장을 제시해야 하는 것이 원칙이다. 수사기관이 압수·수색에 착수하면서 그 장소의 관리책임자에게 영장을 제시하였다고 하더라도, 물건을 소지하고 있는 다른 사람으로부터 이를 압수하고자 하는 때에는 그 사람에게 따로 영장을 제시하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 압수·수색영장의 개별 제시와 문언의 엄격해석：관리책임자에게 제시했어도 다른 소지자에게 따로 제시 必
본 지문 → 옳음.
ㄴ. 옳지 않음 — 피처분자가 현장에 없는 등 영장제시가 현실적으로 불가능한 경우에는 제시 없이 압수·수색을 하여도 위법하지 않다
대법원 2015. 1. 22. 선고 2014도10978 전원합의체 판결
형사소송법 제219조가 준용하는 제118조는 "압수·수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시하여야 한다."고 규정하고 있으나, 이는 영장제시가 현실적으로 가능한 상황을 전제로 한 규정으로 보아야 하고, 피처분자가 현장에 없거나 현장에서 그를 발견할 수 없는 경우 등 영장제시가 현실적으로 불가능한 경우에는 영장을 제시하지 아니한 채 압수·수색을 하더라도 위법하다고 볼 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 압수·수색영장 제시의 예외
본 지문 → 옳지 않음.
영장제시가 현실적으로 불가능한 예외적 상황까지 "위법하다"고 한 점이 함정이다. 이 판례는 제15회 형사법 40번·제13회 형사법 1번·제10회 형사법 25번·제8회 형사법 15번·제5회 형사법 31번에서도 출제되었습니다.
ㄷ. 옳음 — 영장을 집행하여 목적을 달성하면 유효기간이 남아 있더라도 재집행을 위해서는 새로운 영장을 발부받아야 한다
대법원 1999. 12. 1.자 99모161 결정
… 수사기관이 압수·수색영장을 제시하고 집행에 착수하여 압수·수색을 실시하고 그 집행을 종료하였다면 이미 그 영장은 목적을 달성하여 효력이 상실되는 것이고, 동일한 장소 또는 목적물에 대하여 다시 압수·수색할 필요가 있는 경우라면 … 새로운 압수·수색영장을 발부 받아야 하는 것이지, 앞서 발부 받은 압수·수색영장의 유효기간이 남아있다고 하여 이를 제시하고 다시 압수·수색을 할 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 종전 압수·수색영장의 유효기간 내 재압수·수색의 허용 여부
본 지문 → 옳음.
이 판례는 제15회 형사법 40번·제11회 형사법 21번·제8회 형사법 27번·제5회 형사법 39번에서도 출제되었습니다.
ㄹ. 옳음 — 교도관이 임의제출한 재소자 비망록은 특별한 사정이 없는 한 재소자의 동의 없이도 증거로 쓸 수 있다
대법원 2008. 5. 15. 선고 2008도1097 판결(판결요지 [3])
… 교도관이 재소자가 맡긴 비망록을 수사기관에 임의로 제출하였다면 그 비망록의 증거사용에 대하여도 재소자의 사생활의 비밀 기타 인격적 법익이 침해되는 등의 특별한 사정이 없는 한 반드시 그 재소자의 동의를 받아야 하는 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 교도관이 보관하는 재소자 비망록의 임의제출：특별한 사정 없으면 재소자 동의 불요
본 지문 → 옳음.
교도관은 비망록의 보관자이므로 그 임의제출은 형사소송법 제218조의 적법한 압수이다. 이 판례는 제3회 형사법 28번에서도 출제되었습니다.
ㅁ. 옳음 — 피압수자가 소유권을 포기하였더라도 수사기관의 환부의무는 소멸하지 않으므로 환부를 청구하면 환부하여야 한다
대법원 1996. 8. 16.자 94모51 전원합의체 결정(다수의견)
피압수자 등 환부를 받을 자가 압수 후 그 소유권을 포기하는 등에 의하여 실체법상의 권리를 상실하더라도 그 때문에 압수물을 환부하여야 하는 수사기관의 의무에 어떠한 영향을 미칠 수 없고, 또한 수사기관에 대하여 형사소송법상의 환부청구권을 포기한다는 의사표시를 하더라도 그 효력이 없어 그에 의하여 수사기관의 필요적 환부의무가 면제된다고 볼 수는 없으므로, … 환부청구권이 소멸하는 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소유권 및 환부청구권의 포기와 수사기관의 환부의무
본 지문 → 옳음.
결론
ㄱ(○)·ㄴ(×)·ㄷ(○)·ㄹ(○)·ㅁ(○)의 조합이 옳으므로 정답은 2번이다. ㄴ의 "영장제시가 불가능한 경우에도 위법하다"가 유일한 함정이다.