제6회(2017년) 변호사시험 형사법 선택형 35번

문제

입시학원 강사인 甲은 A사립대학에 재직중인 입학처장 乙에게 요청하여 A대학의 신입생전형 논술시험문제를 전자우편으로 전송받았다. 甲은 공모에 따라 A대학에 진학하고자 하는 학생들에게 시험문제와 답안을 알려주었고, 학생들은 답안지를 그대로 작성하여 그 정을 모르는 시험감독관에게 제출하였다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

선지

① 甲은 위계로써 입시감독업무를 방해하였으므로 업무방해죄가 성립한다.
② 乙이 자신의 범행발각을 두려워하여 A대학의 입학관련 메인컴퓨터의 비밀번호를 변경하고 그 비밀번호를 입학담당관에게 알려주지 않은 경우, 乙에게는 컴퓨터등장애업무방해죄가 성립한다.
③ 검사가 乙의 전자우편을 압수·수색하는 과정에서 급속을 요하는 때에는 압수·수색영장을 집행하면서 참여권자에 대한 사전통지를 생략하였다고 하더라도 적법절차원칙에 위배되지 않는다.
④ 공소제기 후, 검사가 제출한 증거에 대한 피고인 甲의 동의 또는 진정성립 여부 등에 관한 의견이 증거목록에 기재되었다면 증거목록의 기재는 공판조서의 일부로서 명백한 오기가 아닌 이상 절대적인 증명력을 가지게 된다.
⑤ 검사가 제출한 증거에 대해 甲이 증거동의 하였다면, 공판기일에서의 증거조사가 완료된 후 甲이 증거동의의 의사표시를 취소하더라도 이미 취득한 증거능력이 상실된다고 볼 수 없다.

정답

2번

해설

정답: ②번

쟁점
시험문제 유출의 위계에 의한 업무방해, 권한자의 비밀번호 변경과 컴퓨터등장애업무방해, 급속을 요하는 압수·수색 시 참여권자 사전통지 생략, 증거목록 기재의 증명력, 증거동의의 취소.

각 지문 검토

① ○ — 시험문제를 미리 알려주어 답안을 작성·제출하게 한 것은 위계에 의한 업무방해죄가 성립한다
대법원 1991. 11. 12. 선고 91도2211 판결
"교수인 피고인 갑이 출제교수들로부터 대학원신입생전형시험문제를 제출받아 피고인 을, 병에게 그 시험문제를 알려주자 그들이 답안쪽지를 작성한 다음 이를 답안지에 그대로 베껴써서 그 정을 모르는 시험감독관에게 제출한 경우, 위계로써 입시감독업무를 방해한 것이므로 업무방해죄에 해당한다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 시험문제 누설과 위계에 의한 업무방해：시험문제를 미리 알려주어 답안을 작성·제출하게 하면 위계로써 시험감독업무 방해

본 사안은 위 판례와 같이 甲이 입학처장 乙로부터 받은 시험문제와 답안을 학생들에게 알려주어, 학생들이 답안을 그대로 작성하여 그 정을 모르는 시험감독관에게 제출하게 한 것이므로, 위계로써 입시감독업무를 방해한 것이어서 위계에 의한 업무방해죄가 성립한다. 본 지문 → 옳다.

② ✗ — 정보처리장치를 관리·운영할 권한이 있는 자가 비밀번호를 변경하고 알려주지 않은 것만으로는 컴퓨터등장애업무방해죄가 성립하지 않는다 (정답)
형법 제314조(업무방해) ② 컴퓨터등 정보처리장치 또는 전자기록등 특수매체기록을 손괴하거나 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 기타 방법으로 정보처리에 장애를 발생하게 하여 사람의 업무를 방해한 자도 제1항의 형과 같다.

— 국가법령정보센터 · 형법 제314조
대법원 2004. 7. 9. 선고 2002도631 판결
"단순히 메인 컴퓨터의 비밀번호를 알려주지 아니한 것만으로는 정보처리장치의 작동에 직접 영향을 주어 그 사용목적에 부합하는 기능을 하지 못하게 하거나 사용목적과 다른 기능을 하게 하였다고 볼 수 없어 형법 제314조 제2항에 의한 컴퓨터등장애업무방해죄로 의율할 수 없다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 컴퓨터등장애업무방해죄의 정보처리 장애 요건：메인컴퓨터 비밀번호를 알려주지 않은 것만으로는 정보처리 장애 현실 발생 ✗ → §314② 소극

컴퓨터등장애업무방해죄(형법 제314조 제2항)는 그 가해행위의 결과 정보처리의 장애가 현실적으로 발생할 것을 요한다. 메인컴퓨터의 비밀번호를 변경하고 입학담당관에게 알려주지 않은 것만으로는 정보처리장치 자체의 작동에 직접 영향을 주어 정보처리에 장애가 발생한 것이 아니므로(컴퓨터는 정상적으로 작동) 컴퓨터등장애업무방해죄가 성립하지 않는다(위력에 의한 업무방해죄가 별도로 문제될 수 있을 뿐이다). 본 지문은 "컴퓨터등장애업무방해죄가 성립한다"고 하므로 → 옳지 않음 (정답).

③ ○ — 급속을 요하는 때에는 압수·수색영장 집행 시 참여권자에 대한 사전통지를 생략하여도 적법절차에 위배되지 않는다
형사소송법 제122조(영장집행과 참여권자에의 통지) 압수·수색영장을 집행함에는 미리 집행의 일시와 장소를 전조에 규정한 자에게 통지하여야 한다. 단, … 급속을 요하는 때에는 예외로 한다.

— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제122조

전자우편 등에 대한 압수·수색에서 급속을 요하는 때에는 형사소송법 제122조 단서에 따라 참여권자에 대한 사전통지를 생략할 수 있고, 이는 적법절차원칙에 위배되지 않는다. 본 지문 → 옳다.

④ ○ — 증거목록에 기재된 증거의견은 공판조서의 일부로서 명백한 오기가 아닌 한 절대적 증명력을 가진다
대법원 2005. 12. 22. 선고 2005도6557 판결
"공판조서의 기재가 명백한 오기인 경우를 제외하고는 공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 조서만으로써 증명하여야 하고, 그 증명력은 공판조서 이외의 자료에 의한 반증이 허용되지 않는 절대적인 것이다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공판조서의 증명력

피고인의 증거동의 또는 진정성립 여부 등에 관한 의견이 증거목록에 기재되었다면 그 기재는 공판조서의 일부로서, 명백한 오기가 아닌 이상 절대적 증명력을 가진다. 본 지문 → 옳다.

공판조서 증명력 판례(2005도6557)는 제14회 형사법 제34번에서도 출제되었습니다.

⑤ ○ — 증거동의 후 증거조사가 완료되면 동의를 취소·철회하여도 이미 취득한 증거능력은 상실되지 않는다
대법원 1988. 11. 8. 선고 88도1628 판결
"형사소송법 제318조에 규정된 증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있으나 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니하므로 취소 또는 철회 이전에 이미 취득한 증거능력은 상실되지 않는다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 증거동의의 취소와 철회

甲이 증거동의를 한 뒤 증거조사가 완료된 후에 동의의 의사표시를 취소하더라도 이미 취득한 증거능력은 상실되지 않는다. 본 지문 → 옳다.

결론
정답은 ②번. 정보처리장치를 관리·운영할 권한이 있는 자가 비밀번호를 변경하고 알려주지 않은 것만으로는 정보처리에 장애가 현실적으로 발생한 것이 아니어서 컴퓨터등장애업무방해죄가 성립하지 않는다.