제6회(2017년) 변호사시험 형사법 선택형 36번

문제

공무원인 甲은 건설회사 대표 乙에게 자신이 속한 부서가 관장하는 관급공사를 수주할 수 있게 해주겠다고 약속하고, 그 대가로 乙로부터 2016. 3. 15. 1,000만 원을, 2016. 4. 1. 1,500만 원을 받았다. 그 후 甲은 乙에게 직무상 비밀인 관급공사의 예정가격을 알려주어 乙이 공사를 수주하게 되었다. 검사는 甲이 변호인의 참여를 원한다는 의사를 명백하게 표시하였음에도, 정당한 사유 없이 변호인을 참여하게 하지 아니한 채 甲을 신문하여 피의자신문조서를 작성하였고, 추가조사를 거친 후에 甲과 乙에 대해 공소제기 하였다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

선지

① 甲에 대한 임용결격사유가 밝혀져 당초의 임용행위가 무효가 되더라도, 甲은 뇌물수수죄에 규정된 공무원에 해당한다.
② 甲에게는 수뢰후부정처사죄 및 공무상비밀누설죄가 성립하고, 양 죄는 상상적 경합관계에 있다.
③ 검사는 수사단계에서 甲에 대한 증거를 미리 보전하기 위하여 필요한 경우라도 甲과 乙은 필요적 공범이므로 판사에게 乙을 증인으로 신문할 것을 청구할 수 없다.
④ 검사가 작성한 피의자신문조서는 ｢형사소송법｣ 제312조 제1항에 정한 ‘적법한 절차와 방식’에 위반된 증거일 뿐만 아니라, ｢형사소송법｣ 제308조의2에서 정한 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거’에 해당하므로 이를 증거로 할 수 없다.
⑤ 위 사건에서 심리결과 1,500만 원에 대한 부분만 무죄로 판단되는 경우에는 판결이유에만 기재하고 주문에서 따로 무죄를 선고할 것이 아님에도 불구하고 법원이 그 판결주문에 무죄를 표시하였더라도 이러한 잘못이 판결에 영향을 미친 위법사유가 되는 것은 아니다.

정답

3번

해설

정답: 3번

쟁점

뇌물수수 + 수사절차 종합 — ① 임용결격으로 임용이 무효가 된 자의 수뢰죄 주체성, ② 수뢰후부정처사죄와 공무상비밀누설죄의 죄수, ③ 증거보전절차에서 필요적 공범을 증인으로 신문 청구할 수 있는지, ④ 변호인 참여권을 침해하여 작성한 피의자신문조서의 증거능력, ⑤ 포괄일죄의 일부 무죄와 주문 표시.

근거 법령
형법 제129조(수뢰, 사전수뢰) ① 공무원 또는 중재인이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속한 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다.
형사소송법 제184조(증거보전의 청구와 그 절차) ① 검사, 피고인, 피의자 또는 변호인은 미리 증거를 보전하지 아니하면 그 증거를 사용하기 곤란한 사정이 있는 때에는 … 판사에게 압수, 수색, 검증, 증인신문 또는 감정을 청구할 수 있다.
형사소송법 제243조의2(변호인의 참여 등) ① 검사 또는 사법경찰관은 … 정당한 사유가 없는 한 피의자에 대한 신문에 변호인을 참여하게 하여야 한다.

— 국가법령정보센터 · 형법 제129조 · 형사소송법 제184조 · 제243조의2

각 지문 검토

1번 — 옳음

임명권자에 의하여 임용되어 공무에 종사해 온 사람이 나중에 임용결격자임이 밝혀져 임용행위가 무효가 되더라도, 임용행위라는 외관을 갖추어 실제로 공무를 수행한 이상 그 직무행위의 불가매수성은 보호되어야 하므로 형법 제129조의 공무원에 해당한다.
대법원 2014. 3. 27. 선고 2013도11357 판결
"법령에 기한 임명권자에 의하여 임용되어 공무에 종사하여 온 사람이 나중에 그가 임용결격자이었음이 밝혀져 당초의 임용행위가 무효라고 하더라도, 그가 임용행위라는 외관을 갖추어 실제로 공무를 수행한 이상 … 이러한 사람은 형법 제129조에서 규정한 공무원으로 봄이 타당하고, 그가 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 때에는 수뢰죄로 처벌할 수 있다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 임용결격자의 수뢰죄 주체성：임용행위가 무효라도 사실상 공무를 수행한 자는 형법 제129조의 공무원

지문 1번은 옳다.

2번 — 옳음

甲이 직무에 관하여 뇌물을 수수하고 그 부정한 행위로 직무상 비밀(예정가격)을 누설하였다면, 수뢰후부정처사죄와 공무상비밀누설죄가 각각 성립하고, 부정한 행위가 두 죄에 동시에 해당하여 상상적 경합 관계에 있다.
대법원 2021. 2. 4. 선고 2020도12103 판결
"수뢰후부정처사죄를 정한 형법 제131조 제1항은 공무원 또는 중재인이 형법 제129조 및 제130조의 죄를 범하여 부정한 행위를 하는 것을 구성요건으로 하고 있다. … 뇌물수수 등의 행위를 하는 중에 부정한 행위를 한 경우도 포함한다." (수뢰후부정처사죄와 그 부정행위가 구성하는 공무상비밀누설죄는 상상적 경합 관계이다.)

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 수뢰후부정처사죄와 부정행위인 공무상비밀누설죄의 죄수：상상적 경합 (환경부 가습기살균제 사건)

지문 2번은 옳다.

3번 — 옳지 않음 (정답)

검사는 수사단계에서 증거를 미리 보전하기 위하여 필요한 경우 판사에게 증인신문을 청구할 수 있고(형사소송법 제184조), 그 증인이 피고인과 뇌물을 주고받은 필요적 공범관계에 있더라도 마찬가지이다. 따라서 검사가 乙을 증인으로 신문할 것을 청구할 수 없다는 지문은 옳지 않다.
대법원 1988. 11. 8. 선고 86도1646 판결
"공동피고인과 피고인이 뇌물을 주고 받은 사이로 필요적 공범관계에 있다고 하더라도 검사는 수사단계에서 피고인에 대한 증거를 미리 보전하기 위하여 필요한 경우에는 판사에게 공동피고인을 증인으로 신문할 것을 청구할 수 있다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 수사단계 증거보전(§184)에서 필요적 공범관계의 공동피고인을 증인으로 신문 청구 가능(적극)

지문 3번은 "필요적 공범이므로 증인으로 신문할 것을 청구할 수 없다"고 하였으나 위 판례에 반하므로 옳지 않다(정답).

4번 — 옳음

피의자가 변호인의 참여를 원한다는 의사를 명백히 표시하였음에도 정당한 사유 없이 변호인을 참여시키지 않은 채 작성한 피의자신문조서는 형사소송법 제243조의2를 위반한 것으로 적법한 절차와 방식에 위반될 뿐 아니라 형사소송법 제308조의2의 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없다.
대법원 2013. 3. 28. 선고 2010도3359 판결
"… 형사소송법 제243조의2 제1항은 '검사 또는 사법경찰관은 … 정당한 사유가 없는 한 피의자에 대한 신문에 참여하게 하여야 한다.'고 규정하고 있다. … (변호인의 참여를 부당하게 제한한 상태에서 작성된 피의자신문조서는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거로서 증거능력이 없다.)"

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 변호인의 피의자신문참여권 침해와 증거능력

지문 4번은 옳다.

5번 — 옳음

수개의 뇌물수수가 단일하고 계속된 범의 아래 동일한 직무에 관하여 이루어진 경우 포괄일죄가 되는데, 포괄일죄의 일부만 무죄로 판단되는 경우에는 그 부분을 판결 주문에 따로 표시할 필요가 없고, 설령 주문에 무죄를 표시하였더라도 판결에 영향을 미친 위법사유가 되는 것은 아니다.
대법원 1993. 10. 12. 선고 93도1512 판결
"포괄일죄의 관계에 있는 공소사실에 대하여는 그 일부가 무죄로 판단되는 경우에도 이를 판결 주문에 따로 표시할 필요가 없으나 이를 판결 주문에 표시하였다 하더라도 판결에 영향을 미친 위법사유가 되는 것은 아니다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 포괄일죄의 일부 무죄와 주문 표시：주문에 따로 표시할 필요 없으나 표시해도 위법 ✗

따라서 1,500만 원 부분만 무죄로 판단되는 경우 이를 주문에 표시하였더라도 위법사유가 되지 않는다. 지문 5번은 옳다.

결론

옳지 않은 것은 3번 → 정답 ③. 증거보전절차에서는 필요적 공범관계인 자도 증인으로 신문 청구할 수 있다(86도1646).

학습 포인트:
1. 임용결격으로 임용이 무효라도 사실상 공무 수행자는 형법 제129조 공무원 → 수뢰죄 주체(2013도11357) — ①.
2. 수뢰후부정처사죄 + 부정행위인 공무상비밀누설죄 = 상상적 경합(2020도12103) — ②.
3. 증거보전(§184)에서 필요적 공범도 증인신문 청구 가능(86도1646) — ③ 정답(불가라고 하여 틀림).
4. 변호인 참여권 침해 피의자신문조서 = 위법수집증거(2010도3359) — ④.
5. 포괄일죄 일부 무죄 = 주문에 표시할 필요 없으나 표시해도 위법 ✗(93도1512) — ⑤.