제6회(2017년) 변호사시험 형사법 선택형 37번
문제
채권자인 甲과 그의 아내 乙은 빚을 갚지 못하고 있는 채무자 A를 찾아가 함께 심한 욕설을 하였다.
이에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 위 사건현장에 甲, 乙, A만 있었다면 모욕죄는 성립하지 않는다.
ㄴ. 위 사건현장에 있던 A의 아들 B(5세)가 사건을 목격하였고 당시 상황을 이해하고 답변할 수 있다고 하더라도, B는 16세 미만의 선서무능력자이므로 그의 증언은 증거로 할 수 없다.
ㄷ. 검사가 甲과 乙을 모욕죄로 공소제기한 이후라도 A가 제1심 법원에 고소장을 제출하여 고소가 추완된 경우에는 제1심 법원은 공소기각의 판결이 아니라 실체재판을 하여야 한다.
ㄹ. A가 경찰청 인터넷 홈페이지에 ‘甲과 乙을 철저히 조사해 달라’는 취지의 민원을 접수하는 형태로 甲과 乙에 대한 조사를 촉구하는 의사표시를 하였더라도 ｢형사소송법｣에 따른 적법한 고소를 한 것으로 볼 수 없다.
ㅁ. 만일 甲과 乙이 심한 욕설과 함께 A의 사무실 유리탁자 등 집기를 손괴하면서 당장 빚을 갚지 않으면 조직폭력배를 동원하여 A의 가족에게 해를 가하겠다고 말하였더라도 甲과 乙은 채권자로서 권리를 행사한 것이므로 공갈죄는 성립할 수 없다.
선지
- ① ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×)
- ② ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(×)
- ③ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)
- ④ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○)
- ⑤ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×)
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
채권추심 과정의 욕설·협박 사안에서 ㄱ 모욕죄의 공연성, ㄴ 선서무능력자(유아)의 증언능력, ㄷ 친고죄에서 고소의 추완, ㄹ 고소의 의미(조사 촉구와의 구별), ㅁ 권리행사와 공갈죄를 묻는다.
각 지문 검토
ㄱ. 옳음(○) — 가해자와 피해자만 있어 전파가능성이 없으면 모욕죄의 공연성이 없다
대법원 1984. 4. 10. 선고 83도49 판결(판결요지)
명예훼손죄나 모욕죄에 있어서의 '공연성'은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로 … 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족하는 것이나 이와 달리 전파될 가능성이 없다면 공연성을 결여한 것으로 보아야 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 모욕·명예훼손의 공연성：가족 등만 있는 자리의 발설은 전파가능성 없어 공연성 ✗
현장에 甲·乙(가해자)과 A(피해자)만 있었다면 이를 인식하거나 전파할 제3자가 없어 공연성이 인정되지 않으므로 모욕죄가 성립하지 않는다. 본 지문 → 옳음(○).
이 판례(83도49)는 제3회 형사법 9번·제4회 형사법 33번에서도 출제되었습니다.
ㄴ. 옳지 않음(×) — 증언능력이 있으면 선서무능력자인 유아의 증언도 증거로 할 수 있다
대법원 2006. 4. 14. 선고 2005도9561 판결(판결요지)
증인의 증언능력은 증인 자신이 과거에 경험한 사실을 그 기억에 따라 공술할 수 있는 정신적인 능력이라 할 것이므로, 유아의 증언능력에 관해서도 그 유무는 단지 공술자의 연령만에 의할 것이 아니라 그의 지적수준에 따라 개별적이고 구체적으로 결정되어야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 유아의 증언능력：연령이 아니라 지적수준에 따라 개별·구체적으로 판단
B(5세)가 16세 미만의 선서무능력자여서 선서는 시킬 수 없으나(제159조), 당시 상황을 이해하고 답변할 수 있는 증언능력이 있다면 선서 없이 한 그 증언은 증거로 할 수 있다. '증거로 할 수 없다'는 지문은 본 지문 → 옳지 않음(×).
이 판례(2005도9561)는 제5회 형사법 30번에서도 출제되었습니다.
ㄷ. 옳지 않음(×) — 공소제기 후의 고소 추완은 허용되지 않아 공소기각판결을 하여야 한다
대법원 1982. 9. 14. 선고 82도1504 판결(판결요지)
… 친고죄로서 피해자의 고소가 있어야 죄를 논할 수 있고 기소 이후의 고소의 추완은 허용되지 아니한다 … 강간죄로 공소장이 변경된 후에 이르러 비로소 피해자의 부가 고소장을 제출한 경우에는 … 공소 제기절차는 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 친고죄와 고소의 추완：기소 후의 고소는 허용 ✗(공소장변경으로 친고죄가 된 경우 포함) → 공소기각
모욕죄는 친고죄이므로 고소는 소송조건이고, 공소제기 후에 비로소 고소장이 제출된 경우 그 흠은 치유되지 않으므로(고소의 추완 불허) 제1심 법원은 공소기각판결(제327조 제2호)을 하여야 한다. '실체재판을 하여야 한다'는 지문은 본 지문 → 옳지 않음(×).
ㄹ. 옳음(○) — 단순한 조사 촉구는 처벌을 구하는 의사표시가 아니어서 고소가 아니다
대법원 2011. 6. 24. 선고 2011도4451 판결(판결요지 [1])
친고죄에서 고소는, 고소권 있는 자가 수사기관에 대하여 범죄사실을 신고하고 범인의 처벌을 구하는 의사표시로서 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 고소의 방식과 고소능력
고소는 범죄사실의 신고에 더하여 '범인의 처벌을 구하는 의사표시'가 있어야 한다. A가 경찰청 홈페이지에 '철저히 조사해 달라'는 취지의 민원을 접수한 것은 수사를 촉구하는 것에 그칠 뿐 범인의 처벌을 구하는 의사표시로 보기 어려우므로, 형사소송법에 따른 적법한 고소로 볼 수 없다. 본 지문 → 옳음(○).
이 판례(2011도4451)는 제12회 형사법 31번에서도 출제되었습니다.
ㅁ. 옳지 않음(×) — 권리행사라도 수단·방법이 사회통념상 허용 범위를 넘으면 공갈죄
대법원 2019. 2. 14. 선고 2018도19493 판결(판결요지)
… 해악의 고지가 비록 정당한 권리의 실현 수단으로 사용된 경우라 하여도 그 권리실현의 수단·방법이 사회통념상 허용되는 정도나 범위를 넘는다면 공갈죄의 실행에 착수한 것으로 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공갈죄의 협박과 정당한 권리행사의 판단기준
甲·乙이 채권자라 하더라도 집기를 손괴하고 조직폭력배를 동원하여 가족에게 해를 가하겠다고 협박하는 것은 사회통념상 허용되는 권리행사의 범위를 명백히 넘으므로 공갈죄가 성립한다. '채권자로서 권리를 행사한 것이므로 공갈죄가 성립할 수 없다'는 지문은 본 지문 → 옳지 않음(×).
이 판례(2018도19493)는 제14회 형사법 5번에서도 출제되었습니다.
결론
옳은 것은 ㄱ(공연성 없음)·ㄹ(조사 촉구는 고소 아님)이고, ㄴ(증언능력 있으면 유아 증언 유효)·ㄷ(고소 추완 불허 → 공소기각)·ㅁ(권리행사도 사회통념 초과 시 공갈죄)은 옳지 않다. 따라서 정답은 1번(ㄱ○, ㄴ×, ㄷ×, ㄹ○, ㅁ×)이다.