제6회(2017년) 변호사시험 형사법 선택형 38번

문제

다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ. 전자우편이 송신되어 수신인이 이를 확인하는 등으로 이미 수신이 완료된 전기통신에 관하여 남아 있는 기록이나 내용을 열어보는 등의 행위는 ｢통신비밀보호법｣에서 규정하는 ‘전기통신의 감청’에 포함되지 않는다.

ㄴ. ｢통신비밀보호법｣ 제3조 제1항은 “공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다.”라고 규정하고 있는데, 3인 간의 대화에서 그 중 한 사람이 그 대화를 녹음 또는 청취하는 경우에 다른 두 사람의 발언은 그 녹음자 또는 청취자에 대한 관계에서 위 규정에서 말하는 ‘타인 간의 대화’라고 할 수 없다.

ㄷ. 수사기관이 구속수감되어 있던 甲으로부터 피고인의 마약류관리에관한법률위반(향정) 범행에 대한 진술을 듣고 추가적인 증거를 확보할 목적으로, 甲에게 그의 압수된 휴대전화를 제공하여 피고인과 통화하고 위 범행에 관한 통화 내용을 녹음하게 한 경우, 甲이 통화당사자가 되므로 그 녹음을 증거로 사용할 수 있다.

ㄹ. 경찰관이 노래방의 도우미 알선 영업단속 실적을 올리기 위하여 그에 대한 제보나 첩보가 없는데도 손님을 가장하고 들어가 도우미를 불러줄 것을 요구하였으나 한 차례 거절당한 후에 다시 찾아가 도우미를 불러 줄 것을 요구하여 도우미가 오자 단속하였다면 이는 위법한 함정수사에 해당한다.

ㅁ. 위법한 함정수사에 기하여 공소를 제기한 피고사건은 범죄로 되지 아니하므로 ｢형사소송법｣ 제325조의 규정에 따라 법원은 판결로써 무죄를 선고하여야 한다.

선지

① ㄱ, ㄴ, ㄷ
② ㄱ, ㄴ, ㄹ
③ ㄱ, ㄷ, ㅁ
④ ㄴ, ㄹ, ㅁ
⑤ ㄷ, ㄹ, ㅁ

정답

2번

해설

정답: 2번 〔ㄱ, ㄴ, ㄹ〕

쟁점

통신비밀보호법·함정수사 종합 — ㄱ 수신이 완료된 전자우편 열람이 '감청'인지, ㄴ 3인 대화에서 한 사람의 녹음, ㄷ 수사기관이 구속수감자를 이용한 통화 녹음, ㄹ 노래방 도우미 단속을 위한 함정수사의 위법성, ㅁ 위법한 함정수사에 기한 공소제기의 처리.

근거 법령
통신비밀보호법 제3조(통신 및 대화비밀의 보호) ① 누구든지 이 법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 아니하고는 … 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다.
통신비밀보호법 제4조(불법검열에 의한 우편물의 내용과 불법감청에 의한 전기통신내용의 증거사용 금지) 제3조의 규정에 위반하여 … 취득한 전기통신의 내용은 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없다.
형사소송법 제327조(공소기각의 판결) … 2. 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때

— 국가법령정보센터 · 통신비밀보호법 제3조 · 제4조 · 형사소송법 제327조

각 지문 검토

ㄱ. ○ — 이미 수신이 완료된 전기통신의 내용을 열어보는 행위는 '감청'에 포함되지 않는다

통신비밀보호법상 '감청'은 송신하거나 수신하는 전기통신을 대상으로 실시간으로 그 내용을 지득·채록하는 것을 말하고, 송·수신이 이미 완료되어 보관 중인 전기통신의 내용을 열어보는 행위는 감청에 해당하지 않는다.
대법원 2012. 11. 29. 선고 2012도4644 판결
"… 해당 규정의 문언이 송신하거나 수신하는 전기통신 행위를 감청의 대상으로 규정하고 있을 뿐 송·수신이 완료되어 보관 중인 전기통신 내용은 대상으로 규정하지 않은 점 … 등을 고려하면, 이미 수신이 완료된 전기통신에 관하여 남아 있는 기록이나 내용을 열어보는 등의 행위는 … '전기통신의 감청'에 포함되지 않는다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 이미 수신 완료된 전기통신 내용 지득과 감청

지문 ㄱ은 옳다.

ㄴ. ○ — 3인 간의 대화에서 한 사람이 녹음한 경우 다른 두 사람의 발언은 녹음자에 대한 '타인 간의 대화'가 아니다

통신비밀보호법 제3조 제1항의 '타인 간의 대화'는 대화에 참여하지 않은 제3자가 타인들의 발언을 녹음하는 것을 금지하는 취지이므로, 대화에 참여한 당사자가 녹음한 경우에는 위 조항 위반이 아니다.
대법원 2006. 10. 12. 선고 2006도4981 판결
"3인 간의 대화에 있어서 그 중 한 사람이 그 대화를 녹음하는 경우에 다른 두 사람의 발언은 그 녹음자에 대한 관계에서 '타인 간의 대화'라고 할 수 없으므로, 이와 같은 녹음행위가 통신비밀보호법 제3조 제1항에 위배된다고 볼 수는 없다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 3자간 대화에서 일방 당사자의 녹음과 감청

지문 ㄴ은 옳다.

ㄷ. × — 수사기관이 구속수감자를 이용하여 상대방 동의 없이 통화를 녹음한 것은 불법감청으로 증거능력이 없다

수사기관이 구속수감된 자에게 그의 압수된 휴대전화를 제공하여 피고인과 통화하고 그 내용을 녹음하게 한 것은, 통화 당사자 일방의 동의만 받고 상대방인 피고인의 동의 없이 수사기관이 주체가 되어 녹음한 것으로서 불법감청에 해당하여 증거로 사용할 수 없다.
대법원 2010. 10. 14. 선고 2010도9016 판결
"… 수사기관이 구속수감된 자로 하여금 피고인의 범행에 관한 통화 내용을 녹음하게 한 행위는 수사기관 스스로가 주체가 되어 … 상대방인 피고인의 동의가 없는 상태에서 통화 내용을 녹음한 것으로서 … 불법감청에 해당하므로, 그 녹음 자체는 물론 이를 근거로 작성된 수사보고의 기재 등은 … 증거능력이 없다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 수사기관이 구속수감자에게 휴대전화를 제공해 피고인과의 통화를 녹음하게 한 행위 = 불법감청 → 증거동의해도 증거능력 ✗

지문 ㄷ은 "甲이 통화당사자가 되므로 그 녹음을 증거로 사용할 수 있다"고 하였으나 옳지 않다.

ㄹ. ○ — 단속실적을 위해 제보·첩보 없이 손님을 가장하여 도우미를 불러낸 것은 위법한 함정수사이다

본래 범의를 가지지 않은 자에게 수사기관이 사술·계략으로 범의를 유발하여 검거하는 함정수사는 위법하다. 경찰관이 단속 실적을 위해 제보·첩보도 없이 손님을 가장하여 들어가 한 차례 거절당하고도 다시 도우미를 불러 줄 것을 요구한 것은 범의를 유발한 위법한 함정수사이다.
대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도7362 판결
"본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고, 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 위법한 함정수사와 공소제기의 효력：노래방 도우미 단속 사례 → 공소기각(§327②)

지문 ㄹ은 옳다.

ㅁ. × — 위법한 함정수사에 기한 공소제기는 무효이므로 공소기각판결을 하여야 하고 무죄를 선고하는 것이 아니다

위법한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로, 법원은 형사소송법 제327조 제2호에 따라 공소기각판결을 하여야 한다(같은 법 제325조의 무죄 ✗).
대법원 2007. 5. 31. 선고 2007도1903 판결
"본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고, 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다 할 것이지만, 범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하는 것에 불과한 경우에는 위법한 함정수사라고 단정할 수 없다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 함정수사의 적법성：범의유발형(위법, 공소제기 무효) vs 단순 기회제공형(적법) — 부축빼기 절도 잠복단속 사례

위법한 함정수사라면 공소제기가 무효여서 공소기각판결(§327②)을 하여야 하고 무죄(§325)를 선고하는 것이 아니다(반대로, 범의를 가진 자에게 단순히 기회를 제공한 데 그친 부축빼기 잠복단속 등은 위법한 함정수사가 아니다). 지문 ㅁ은 "형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 한다"고 하였으나 옳지 않다.

결론

옳은 것은 ㄱ·ㄴ·ㄹ → 정답 ②. ㄷ(구속수감자 통화녹음 = 불법감청), ㅁ(위법 함정수사 = 공소기각, 무죄 ✗)이 옳지 않다.

학습 포인트:
1. 수신 완료된 전기통신 열람 = 감청 ✗(2012도4644) — ㄱ.
2. 대화 당사자의 녹음은 '타인 간 대화' ✗(2006도4981) — ㄴ.
3. 수사기관이 구속수감자 이용 통화녹음 = 불법감청, 증거능력 ✗(2010도9016) — ㄷ 함정.
4. 단속실적용 범의유발 함정수사 = 위법(2008도7362) — ㄹ.
5. 위법 함정수사(범의유발형) 공소제기 = 무효 → 공소기각(§327②), 무죄(§325) ✗; 단순 기회제공형은 적법(2007도1903) — ㅁ 함정.