제6회(2017년) 변호사시험 형사법 선택형 39번
문제
참고인 조사에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 참고인이 수사과정에서 진술서를 작성하였지만 수사기관이 그에 대한 조사과정을 기록하지 아니한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 ‘적법한 절차와 방식’에 따라 수사과정에서 진술서가 작성되었다 할 수 없으므로 증거능력을 인정할 수 없다.
- ② 진술거부권 고지의 대상이 되는 피의자의 지위는 수사기관이 범죄인지서를 작성하는 등의 형식적인 사건수리 절차를 거치기 전이라도 조사대상자에 대하여 범죄의 혐의가 있다고 보아 실질적으로 수사를 개시하는 행위를 한 때에 인정되므로, 진술조서의 형식을 취하더라도 실질이 피의자신문조서의 성격을 가지는 경우에는 수사기관은 진술을 듣기 전에 조사대상자에게 미리 진술거부권을 고지하여야 한다.
- ③ 검사가 작성한 참고인진술조서에 대하여 피고인이 증거로 함에 부동의한 경우, 원진술자가 법정에서 검사나 재판장의 신문에 대하여 수사기관에서 사실대로 진술하였다는 취지로 증언하더라도, 원진술자가 그 진술기재의 내용을 열람하거나 고지받지 못한 채로 그와 같이 증언한 것이라면 그 진술조서는 증거능력이 없다.
- ④ 검사가 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 소환하여 피고인에게 유리한 증언 내용을 추궁한 다음 그로 하여금 본인의 증언 내용을 번복하는 내용의 진술서를 작성하도록 하여 법원에 제출한 경우, 이러한 진술서는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하여도 증거능력이 없다.
- ⑤ 19세 미만의 성폭력범죄의 피해자의 진술 내용과 조사 과정을 촬영한 영상물에 수록된 피해자의 진술은 그 피해자가 공판기일에 출석하지 아니하더라도 조사 과정에 동석하였던 신뢰관계인의 공판기일에서의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정되었다면 증거로 사용할 수 있다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
참고인 조사와 진술증거의 증거능력을 종합적으로 묻는다. ① 조사과정 미기록 진술서, ② 실질이 피의자신문조서인 경우 진술거부권 고지, ③ 참고인진술조서의 성립진정 인정 요건, ④ 증언을 마친 증인을 검사가 번복시켜 받은 진술서의 증거능력, ⑤ 19세 미만 성폭력 피해자 영상물의 증거능력. 옳지 않은 것을 고른다.
각 지문 검토
① 옳음 — 조사과정을 기록하지 않은 참고인 진술서는 '적법한 절차와 방식' 위반으로 증거능력이 없다
대법원 2015. 4. 23. 선고 2013도3790 판결(판결요지)
… 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 진술서를 작성하였지만 수사기관이 그에 대한 조사과정을 기록하지 아니하여 형사소송법 제244조의4 제3항, 제1항에서 정한 절차를 위반한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 '적법한 절차와 방식'에 따라 수사과정에서 진술서가 작성되었다 할 수 없으므로 증거능력을 인정할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 피고인 아닌 자의 수사과정 진술서 + 조사과정 미기록(§244조의4 위반) → ‘적법한 절차와 방식’ ✗ → 증거능력 ✗
수사과정에서 작성된 진술서는 조사 시각·조사자 등을 기록한 수사과정확인서 등(§244의4)이 갖추어져야 '적법한 절차와 방식'을 충족한다. 이를 누락하면 진술서 자체의 증거능력이 부정된다.
이 판례(2013도3790)는 제5회 형사법 31번·제7회 형사법 31번·제13회 형사법 21번·제15회 형사법 26번에서도 출제되었습니다.
본 지문 → 옳음.
② 옳음 — 실질이 피의자신문조서인 진술조서는 진술 전에 진술거부권을 고지하여야 한다
대법원 2015. 10. 29. 선고 2014도5939 판결(판결요지 [1])
피의자의 진술을 기재한 서류 또는 문서가 수사기관에서의 조사 과정에서 작성된 것이라면, 그것이 '진술조서, 진술서, 자술서'라는 형식을 취하였다고 하더라도 피의자신문조서와 달리 볼 수 없고, 수사기관에 의한 진술거부권 고지의 대상이 되는 피의자의 지위는 수사기관이 범죄인지서를 작성하는 등의 형식적인 사건수리 절차를 거치기 전이라도 조사대상자에 대하여 범죄의 혐의가 있다고 보아 실질적으로 수사를 개시하는 행위를 한 때에 인정된다. 특히 … 실질이 피의자신문조서의 성격을 가지는 경우에 수사기관은 진술을 듣기 전에 미리 진술거부권을 고지하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 실질이 피의자신문조서인 진술조서·진술서와 진술거부권 고지의무
피의자 지위는 형식적 입건이 아니라 실질적 수사개시 시점에 인정되므로, 참고인진술조서라는 형식이라도 그 실질이 피의자신문조서라면 진술거부권을 고지하지 않은 조서는 위법하다.
이 판례(2014도5939)는 제5회 형사법 25번에서도 출제되었습니다.
본 지문 → 옳음.
③ 옳음 — 원진술자가 기재내용을 확인하지 못한 채 '사실대로 진술했다'고만 증언하면 그 진술조서는 증거능력이 없다
대법원 1994. 9. 9. 선고 94도1384 판결(판결요지)
검사 작성의 피해자 진술조서를 피고인이 증거로 함에 부동의하였고, 원진술자가 공판기일에 증인으로 나와 진술기재 내용을 열람하거나 고지받지 못한 채 단지 검사의 신문에 대하여 수사기관에서 사실대로 진술하였다는 취지의 증언만을 한 경우 그 진술조서는 증거능력이 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 참고인진술조서의 성립진정：원진술자가 기재내용을 열람·고지받지 못한 채 '사실대로 진술했다'고만 증언 → 증거능력 ✗
성립의 진정은 조서의 기재가 원진술과 일치함을 원진술자가 확인해야 인정되는데, 기재내용을 열람·고지받지 못한 채 막연히 '사실대로 진술했다'는 증언만으로는 실질적 진정성립이 증명되었다고 볼 수 없다.
본 지문 → 옳음.
④ 옳지 않음 (정답) — 증언을 번복시켜 받은 진술서라도 피고인이 동의하면 증거능력이 인정될 수 있다
대법원 2012. 6. 14. 선고 2012도534 판결(판결요지 [1])
… 이러한 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 한 증거능력이 없다고 할 것이고, 이러한 법리는 검사가 … 이미 증언을 마친 증인을 소환하여 … 진술조서를 작성하는 대신 그로 하여금 본인의 증언 내용을 번복하는 내용의 진술서를 작성하도록 하여 법원에 제출한 경우에도 마찬가지로 적용된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 증언 마친 증인을 검사가 번복시켜 받은 진술조서·진술서：동의 없는 한 증거능력 ✗ · 표준판례: 제312조 –증언 번복 진술조서
증언을 마친 증인을 검사가 번복시켜 받은 진술조서·진술서는 당사자주의·공판중심주의에 어긋나 '피고인이 동의하지 않는 한' 증거능력이 없다(99도1108의 법리가 진술서에도 확장). 뒤집어 말하면 피고인이 증거로 함에 동의하면 증거능력이 인정될 수 있으므로, "동의하여도 증거능력이 없다"고 한 지문 ④는 옳지 않다(정답).
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
⑤ 옳음 — (출제 당시) 성폭력 피해자 영상물은 신뢰관계인의 진술로 성립진정이 인정되면 증거로 사용할 수 있었다
대법원 2022. 4. 14. 선고 2021도14530 판결(판결요지)
… 헌법재판소는 2021. 12. 23. 성폭력처벌법 제30조 제6항 중 19세 미만 성폭력범죄 피해자의 진술을 촬영한 영상물의 증거능력을 규정한 부분에 대해 과잉금지 원칙 위반 등을 이유로 위헌결정을 하였는데, 위 위헌결정의 효력은 결정 당시 법원에 계속 중이던 사건에도 미치므로 위헌 법률 조항은 위 영상물과 속기록의 증거능력을 인정하는 근거가 될 수 없[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 미성년 성폭력 피해자 영상물의 증거능력：위헌결정(2018헌바524)의 효력과 원진술자 반대신문 기회 보장 필요
지문⑤는 출제 당시(2017년) 시행되던 구 성폭력처벌법 제30조 제6항에 따른 것으로, 그 조항은 신뢰관계인의 진술로 영상물의 성립진정이 인정되면 증거능력을 부여하고 있었으므로 출제 당시 기준으로는 옳은 지문이었다. 다만 이후 헌법재판소가 2021. 12. 23. 이 조항을 피고인의 반대신문권을 보장하지 않아 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다는 이유로 위헌결정하였으므로(헌재 2018헌바524), 현재는 이 방법으로 영상물의 증거능력을 인정할 수 없고 원진술자에 대한 반대신문 기회 부여가 필요하다.
헌재 2021. 12. 23. 2018헌바524(결정요지)
… 심판대상조항은 진술증거의 오류를 탄핵할 수 있는 효과적인 방법인 피고인의 반대신문권을 보장하지 않고 있다. … 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 19세 미만 성폭력 피해자 영상물 진술의 신뢰관계인·진술조력인 진술에 의한 성립진정 인정 조항과 공정한 재판을 받을 권리(반대신문권)：위헌
이 판례(2021도14530)는 제14회 형사법 32번에서도 출제되었습니다. 위헌결정 이후 회차에서는 ⑤와 같은 지문이 '옳지 않은 것'으로 출제될 수 있으므로 주의가 필요합니다.
본 지문 → 옳음(출제 당시 기준, 현재는 위헌결정으로 변경).
결론
①②③⑤는 참고인 조사·진술증거의 법리를 정확히 서술한 옳은 지문이고, ④ 증언을 번복시켜 받은 진술서는 피고인이 동의하면 증거능력이 인정될 수 있으므로 "동의하여도 증거능력이 없다"고 한 ④가 옳지 않다. 다만 ⑤는 2021년 위헌결정으로 현재는 결론이 달라진다는 점에 유의한다.