제15회(2026년) 변호사시험 형사법 선택형 40번

문제

○○경찰서 청문감사관으로 재직 중인 甲은 乙의 부탁을 받고, 같은 경찰서 수사과 직원으로부터 乙이 사기 혐의로 고소당한 사건 기록을 건네받아 乙에 대한 구속영장 신청 등 신병처리에 관한 내용이 없는 사실 등을 열람·확인한 후 乙에게 전화하여 ‘사건 기록에 구속 이야기가 없다. 구속될 일 없으니 걱정하지 말라’고 말해 주었다.
이 사건을 수사하게 된 사법경찰관 P는 2025. 10. 20. 甲이 주거지에서 소유·소지하는 노트북, 휴대전화 등을 압수·수색하기 위해 압수·수색영장을 신청하였고, 유효기간이 2025. 10. 27.까지로 된 영장이 발부되었다. P는 ㉠ 2025. 10. 22. 甲의 주거지에서 위 압수·수색영장을 제시하고 압수·수색을 실시하여 甲의 노트북을 압수하였으나, 휴대전화는 발견하지 못하여 압수하지 못하였다. 그 후 P는 甲의 휴대전화를 압수할 필요성이 있다고 생각하여 ㉡ 2025. 10. 27. 甲의 주거지에서 다시 위 압수·수색영장을 제시하고 압수·수색을 실시하여 甲의 휴대전화를 압수하였다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

선지

① 甲의 행위는 공무상비밀누설죄에 해당한다.
② 乙의 행위는 공무상비밀누설교사죄에 해당하지 아니한다.
③ 만약 甲이 직무에 관하여 뇌물을 수수하고 공무상 비밀을 누설하였다면, 공무상비밀누설죄와 수뢰후부정처사죄의 상상적 경합이 된다.
④ 만약 ㉠ 당시 甲이 현장에 없어 영장제시가 현실적으로 불가능한 경우였다고 하더라도 P가 甲에게 영장을 제시하지 아니한 채 압수·수색을 하면 위법하다.
⑤ P가 ㉡과 같이 甲의 휴대전화를 압수한 것은 위법하다.

정답

4번

해설

정답: 4번

쟁점

청문감사관 甲의 사건기록 누설 + 압수·수색영장 집행 사례 — ① 甲이 수사기록상 신병처리 정보를 확인하여 乙에게 알려준 행위가 공무상비밀누설죄에 해당하는지, ② 누설을 부탁한 乙이 공무상비밀누설교사죄로 처벌되는지(대향범), ③ 뇌물수수 + 공무상비밀누설의 경우 수뢰후부정처사죄와 공무상비밀누설죄의 죄수, ④ 영장 제시가 현실적으로 불가능한 경우 영장 제시 없는 압수·수색의 적법 여부, ⑤ 이미 집행을 마친 영장으로 유효기간 내 다시 압수·수색할 수 있는지.

근거 법령
형법 제127조(공무상 비밀의 누설) 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설한 때에는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 5년 이하의 자격정지에 처한다.
형법 제131조(수뢰후부정처사, 사후수뢰) ① 공무원 또는 중재인이 전2조의 죄를 범하여 부정한 행위를 한 때에는 1년 이상의 유기징역에 처한다.
형사소송법 제118조(영장의 제시와 사본교부) 압수·수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시하여야 하고, 처분을 받는 자가 피고인인 경우에는 그 사본을 교부하여야 한다. 다만, 처분을 받는 자가 현장에 없는 등 영장의 제시나 그 사본의 교부가 현실적으로 불가능한 경우 또는 처분을 받는 자가 영장의 제시나 사본의 교부를 거부한 때에는 예외로 한다.

— 국가법령정보센터 · 형법 제127조 · 형법 제131조 · 형사소송법 제118조

각 지문 검토

1번 — 옳음

공무상비밀누설죄의 '법령에 의한 직무상 비밀'은 법령상 비밀로 분류된 사항에 한하지 않고, 외부에 알려지지 않는 것이 객관적으로 상당한 이익이 있는 사항도 포함한다. 수사 진행 중 피의자의 신병처리에 관한 수사기관 내부 정보는 외부로 누설되면 증거인멸·허위진술 준비 등으로 수사기능에 장애를 줄 수 있어 직무상 비밀에 해당한다. 甲이 사건기록의 신병처리 정보를 확인하여 수사대상자 乙에게 전달한 행위는 공무상비밀누설죄에 해당한다.
대법원 2007. 6. 14. 선고 2004도5561 판결(판결요지 [1])
"검찰 등 수사기관이 특정 사건에 대하여 수사를 진행하고 있는 상태에서, 수사기관이 현재 어떤 자료를 확보하였고 해당 사안이나 피의자의 죄책, 신병처리에 대하여 수사책임자가 어떤 의견을 가지고 있는지 등의 정보는, … 수사기관 외부로 누설될 경우 … 수사기관의 범죄수사 기능에 장애를 초래할 위험이 있는 점에 비추어 … 외부에 누설되어서는 안 될 수사기관 내부의 비밀에 해당한다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공무상비밀누설죄에서 '누설행위'의 의미와 판단
대법원 1996. 5. 10. 선고 95도780 판결
"… 법령에 의한 직무상 비밀이란 반드시 법령에 의하여 비밀로 규정되었거나 비밀로 분류 명시된 사항에 한하지 아니하고 … 정부나 공무소 또는 국민이 객관적, 일반적인 입장에서 외부에 알려지지 않는 것에 상당한 이익이 있는 사항도 포함하는 것이나, … 실질적으로 그것을 비밀로서 보호할 가치가 있다고 인정할 수 있는 것이어야 한다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공무상비밀누설죄에서 '법령에 의한 직무상 비밀'의 의미

지문 1번은 옳다.

이 판례들(2004도5561·95도780)은 제12회 형사법 제20번에서도 출제되었습니다.

2번 — 옳음

공무상비밀누설죄는 비밀을 누설하는 공무원만을 처벌할 뿐, 비밀을 누설받는 상대방을 처벌하는 규정이 없다. 공무원의 누설 행위와 상대방의 누설받는 행위는 서로 대향된 행위(대향범)인데, 이러한 대향범에는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용되지 않는다. 따라서 비밀을 누설받은 乙에게는 누설을 부탁하였더라도 공무상비밀누설교사죄가 성립하지 않는다.
대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도3642 판결
"2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 대향범에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없다. 공무원인 피고인 1이 직무상 비밀을 누설한 행위와 피고인 2가 그로부터 그 비밀을 누설받은 행위는 대향범 관계에 있다고 할 것인데, 형법 제127조는 … 직무상 비밀을 누설하는 행위만을 처벌하고 있을 뿐 직무상 비밀을 누설받은 상대방을 처벌하는 규정이 없는 점에 비추어, 직무상 비밀을 누설받은 자에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 편면적 대향범에 가담한 자의 처벌

지문 2번은 옳다.

이 판례(2009도3642)는 제13회 형사법 제2번·제10회 형사법 제17번·제8회 형사법 제13번에서도 출제되었습니다.

3번 — 옳음

수뢰후부정처사죄의 '부정한 행위'가 그 자체로 별개의 죄를 구성하는 경우, 1개의 행위(부정한 행위)가 수뢰후부정처사죄와 그 별개의 죄에 동시에 해당하므로 두 죄는 상상적 경합 관계에 있다. 甲이 직무에 관하여 뇌물을 수수하고 그 부정한 행위로 공무상 비밀을 누설하였다면, 수뢰후부정처사죄와 공무상비밀누설죄는 상상적 경합이 된다.
대법원 2021. 2. 4. 선고 2020도12103 판결
"수뢰후부정처사죄를 정한 형법 제131조 제1항은 공무원 또는 중재인이 형법 제129조 및 제130조의 죄를 범하여 부정한 행위를 하는 것을 구성요건으로 하고 있다. … 뇌물수수 등의 행위를 하는 중에 부정한 행위를 한 경우도 포함하는 것으로 보아야 한다."
(환경부 공무원이 향응을 받고 그 대가로 환경부 내부정보를 제공한 사안에서, 수뢰후부정처사죄 부분은 포괄일죄 관계에 있고 그 부정한 행위가 별도로 구성하는 공무상비밀누설죄와는 상상적 경합 관계에 있다고 보았다.)

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 수뢰후부정처사죄와 부정행위인 공무상비밀누설죄의 죄수：상상적 경합 (환경부 가습기살균제 사건)

지문 3번은 옳다.

이 판례(2020도12103)는 제11회 형사법 제5번에서도 출제되었습니다(수뢰후부정처사죄의 성립범위 측면).

4번 — 옳지 않음 (정답)

압수·수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시하여야 하지만, 이는 제시가 현실적으로 가능한 상황을 전제로 한 것이다. 피처분자가 현장에 없거나 발견할 수 없는 경우 등 제시가 현실적으로 불가능한 때에는 영장을 제시하지 않고 압수·수색을 하더라도 위법하지 않다. 이 법리는 현행 형사소송법 제118조 단서에도 그대로 반영되어 있다.
대법원 2015. 1. 22. 선고 2014도10978 전원합의체 판결
"형사소송법 제219조가 준용하는 제118조는 '압수·수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시하여야 한다.'고 규정하고 있으나, 이는 영장제시가 현실적으로 가능한 상황을 전제로 한 규정으로 보아야 하고, 피처분자가 현장에 없거나 현장에서 그를 발견할 수 없는 경우 등 영장제시가 현실적으로 불가능한 경우에는 영장을 제시하지 아니한 채 압수·수색을 하더라도 위법하다고 볼 수 없다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 압수·수색영장 제시의 예외

지문 4번은 "영장제시가 현실적으로 불가능한 경우였다고 하더라도 … 영장을 제시하지 아니한 채 압수·수색을 하면 위법하다"고 하였으나, 위 판례 및 형사소송법 제118조 단서에 따르면 그러한 경우에는 위법하지 않으므로 옳지 않다(정답).

이 판례(2014도10978 전합)의 압수·수색영장 제시 예외 쟁점은 제10회 형사법 제25번·제8회 형사법 제15번·제6회 형사법 제34번·제5회 형사법 제31번에서도 출제되었습니다(제13회 1번은 같은 판결의 음모죄 성립요건 측면).

5번 — 옳음

압수·수색영장에 기재된 유효기간은 집행에 착수할 수 있는 종기(終期)를 의미할 뿐이다. 영장을 제시하고 집행에 착수하여 압수·수색을 실시하고 그 집행을 종료하였다면 그 영장은 목적을 달성하여 효력을 상실하므로, 동일한 장소·목적물에 대하여 다시 압수·수색할 필요가 있으면 새로운 영장을 발부받아야 하고 유효기간이 남았다는 이유로 종전 영장을 다시 제시하여 집행할 수 없다. 따라서 P가 ㉠(10/22) 집행을 종료한 영장을 ㉡(10/27) 다시 제시하여 휴대전화를 압수한 것은 위법하다.
대법원 1999. 12. 1. 자 99모161 결정
"형사소송법 제215조에 의한 압수·수색영장은 수사기관의 압수·수색에 대한 허가장으로서 거기에 기재되는 유효기간은 집행에 착수할 수 있는 종기를 의미하는 것일 뿐이므로, 수사기관이 압수·수색영장을 제시하고 집행에 착수하여 압수·수색을 실시하고 그 집행을 종료하였다면 이미 그 영장은 목적을 달성하여 효력이 상실되는 것이고, … 앞서 발부 받은 압수·수색영장의 유효기간이 남아있다고 하여 이를 제시하고 다시 압수·수색을 할 수는 없다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 종전 압수·수색영장의 유효기간 내 재압수·수색의 허용 여부

지문 5번은 옳다.

이 판례(99모161)는 제11회 형사법 제21번·제6회 형사법 제34번에서도 출제되었습니다.

결론

옳지 않은 것은 4번 → 정답 ④. 영장 제시가 현실적으로 불가능한 경우(피처분자 부재 등)에는 영장을 제시하지 않고 압수·수색을 하여도 위법하지 않다(2014도10978 전합, 형사소송법 제118조 단서). 지문 4번은 이를 위법하다고 하여 틀렸다.

학습 포인트:
1. 수사 진행 중 피의자 신병처리 정보 누설 = 공무상비밀누설죄(2004도5561·95도780) — ①.
2. 공무상비밀누설죄는 대향범 — 누설받은 상대방은 공범규정 적용 ✗ → 부탁한 乙도 교사죄 ✗(2009도3642) — ②.
3. 수뢰후부정처사죄의 부정행위가 공무상비밀누설죄를 구성 → 두 죄는 상상적 경합(2020도12103) — ③.
4. 영장 제시가 현실적으로 불가능하면 제시 없이 압수·수색해도 적법(2014도10978 전합 = 형소법 §118 단서) — ④ 정답.
5. 이미 집행을 종료한 영장은 효력 상실 — 유효기간 내라도 재집행 ✗, 새 영장 필요(99모161) — ⑤.