제6회(2017년) 변호사시험 형사법 선택형 40번
문제
｢형법｣ 제37조 후단의 사후적 경합범에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 2004. 1. 20. 법률 제7077호로 공포·시행된 ｢형법｣ 개정법률에서는 ｢형법｣ 제37조 후단의 ‘판결이 확정된 죄’를 ‘금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄’로 개정하면서 특별한 경과규정을 두지 않았다. 그러나 피고인에게 불리하게 되는 등의 특별한 사정이 없는 한 위 개정법률 시행 당시 법원에 계속중인 사건 중 위 개정법률 시행 전에 벌금형에 처한 판결이 확정된 경우에도 개정법률이 적용되는 것으로 보아야 한다.
- ② 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고한다. 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.
- ③ ‘판결이 확정된 죄’라 함은 수개의 독립된 죄 중의 어느 죄에 대하여 확정판결이 있었던 사실 그 자체를 의미하나, 일반사면으로 형의 선고의 효력이 상실된 경우에는 ‘판결이 확정된 죄’에 해당하지 않는다.
- ④ 피고인이 경합범 관계에 있는 A, B, C, D의 죄를 순차적으로 범하였는데 B와 C 범죄의 중간 시점에 금고이상의 형에 처한 판결이 확정된 경우, 판결 주문은 “피고인을 판시 제1죄(A, B)에 대하여 징역 1년에, 판시 제2죄(C, D)에 대하여 징역 2년에 각 처한다.”라는 형식으로 기재된다.
- ⑤ 위 ④의 경우 피고인만 판시 제1죄에 대하여만 무죄를 주장하며 항소를 하였다면, 판시 제2죄 부분은 항소기간이 지남으로써 확정된다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
형법 제37조 후단 사후적 경합범 — ① 2004년 개정법(금고 이상 형 확정으로 제한)의 적용 범위, ② 형법 제39조 제1항의 동시판결 형평 고려, ③ 일반사면된 죄가 '판결이 확정된 죄'에 해당하는지, ④ 중간 확정판결이 있는 경우 주문의 기재 방식, ⑤ 일부 항소 시 나머지 부분의 확정.
근거 법령
형법 제37조(경합범) 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄 또는 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄를 경합범으로 한다.
형법 제39조(판결을 받지 아니한 경합범, 수개의 판결과 경합범 등) ① 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고한다. 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제37조 · 형법 제39조
각 지문 검토
1번 — 옳음
2004\. 1. 20. 개정으로 형법 제37조 후단의 '판결이 확정된 죄'가 '금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄'로 제한되었는데, 그 개정법률에 특별한 경과규정이 없더라도, 경합범 가중규정인 형법 제37조는 일반적으로 하나의 형을 선고하는 것이 피고인에게 유리하므로 형법 제1조 제2항을 유추적용하여, 시행 전에 벌금형이 확정된 경우에도 개정법이 적용된다(개정법 적용이 피고인에게 불리하게 되는 특별한 사정이 없는 한).
대법원 2004. 6. 25. 선고 2003도7124 판결(직권판단)
"2004. 1. 20. 법률 제7077호로 공포·시행된 형법 중 개정법률에 의해 형법 제37조 후단의 '판결이 확정된 죄'가 '금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄'로 개정되었는바, 위 개정법률은 특별한 경과규정을 두고 있지 않으나, 형법 제37조는 경합범의 처벌에 관하여 형을 가중하는 규정으로서 일반적으로는 두 개의 형을 선고하는 것보다는 하나의 형을 선고하는 것이 피고인에게 유리하므로 위 개정법률을 적용하는 것이 오히려 피고인에게 불리하게 되는 등의 특별한 사정이 없는 한 형법 제1조 제2항을 유추 적용하여 위 개정법률 시행 당시 법원에 계속중인 사건 중 위 개정법률 시행 전에 벌금형 및 그보다 가벼운 형에 처한 판결이 확정된 경우에도 적용되는 것으로 보아야 할 것이다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 2004년 개정 형법 제37조 후단(금고 이상 형 제한)의 적용 범위：형법 제1조 제2항 유추로 시행 전 벌금형 확정 사건에도 적용
지문 1번은 옳다.
2번 — 옳음
형법 제39조 제1항은 "경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고한다. 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다."고 규정한다. 지문 2번은 조문 그대로이므로 옳다.
3번 — 옳지 않음 (정답)
형법 제37조 후단의 '판결이 확정된 죄'란 수개의 독립된 죄 중 어느 죄에 대하여 확정판결이 있었던 사실 자체를 의미하므로, 일반사면으로 그 죄의 형 선고의 효력이 상실되었더라도 확정판결을 받은 죄의 존재가 소멸되지 않는 이상 여전히 '판결이 확정된 죄'에 해당한다.
대법원 1996. 3. 8. 선고 95도2114 판결
"형법 제37조 후단의 경합범에 있어서 '판결이 확정된 죄'라 함은 수개의 독립된 죄 중의 어느 죄에 대하여 확정판결이 있었던 사실 자체를 의미하고 일반사면으로 형의 선고의 효력이 상실된 여부는 묻지 않으므로, … 형의 선고의 효력이 상실되었다고 하더라도 확정판결을 받은 죄의 존재가 이에 의하여 소멸되지 않는 이상 형법 제37조 후단의 판결이 확정된 죄에 해당한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 형법 제37조 후단 '판결이 확정된 죄'：일반사면으로 형선고 효력이 상실되어도 해당
지문 3번은 "일반사면으로 형의 선고의 효력이 상실된 경우에는 '판결이 확정된 죄'에 해당하지 않는다"고 하였으나, 위 판례에 정면으로 반하므로 옳지 않다(정답).
4번 — 옳음
A·B·C·D를 순차로 범하였는데 B와 C 사이에 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정되었다면, 그 확정판결 전에 범한 A·B는 그 확정된 죄와 형법 제37조 후단의 경합범, 확정판결 후에 범한 C·D는 별도의 제37조 전단 경합범이 된다. 그 결과 두 죄군에 대하여 각각 형을 선고하므로 주문은 "제1죄(A, B)에 대하여 징역 1년, 제2죄(C, D)에 대하여 징역 2년에 각 처한다"는 형식이 된다. 지문 4번은 옳다.
5번 — 옳음
위 ④와 같이 주문이 분리되어 두 개의 형이 선고된 경우, 피고인이 제1죄 부분에 대하여만 무죄를 주장하며 항소하였다면 항소하지 않은 제2죄 부분은 항소기간이 지남으로써 분리·확정된다. 지문 5번은 옳다.
결론
옳지 않은 것은 3번 → 정답 ③. 일반사면으로 형 선고의 효력이 상실되어도 확정판결을 받은 죄의 존재는 소멸되지 않으므로 형법 제37조 후단의 '판결이 확정된 죄'에 해당한다(95도2114).
학습 포인트:
1. 2004년 개정법(금고 이상 형 제한)은 경과규정이 없어도 형법 §1② 유추로 시행 전 벌금형 확정 사건에도 적용(2003도7124) — ①.
2. 형법 제39조 제1항 — 동시판결 형평 고려, 형 감경·면제 가능 — ②.
3. 일반사면으로 형선고 효력이 상실되어도 '판결이 확정된 죄'에 해당(95도2114) — ③ 정답(해당하지 않는다고 하여 틀림).
4. 중간 확정판결이 있으면 전·후 죄군으로 나누어 주문에 각각 형 선고 — ④.
5. 분리된 형 중 일부만 항소하면 나머지는 항소기간 도과로 확정 — ⑤.