제5회(2016년) 변호사시험 공법 선택형 1번
문제
다음 사례에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
[사례]
대통령 甲은 대통령선거를 10개월여 앞둔 시점에서 소상공인들이 주최한 간담회에 참석하여 재벌가의 후손인 야당의 대표가 대통령에 당선되면 소상공인들의 지위는 더욱 불안해질 수밖에 없으니 대통령선거에서 현명한 선택을 당부한다는 취지의 발언을 하였다. 이에 야당은 甲의 발언이 ｢공직선거법｣ 제9조 제1항에 위반된다는 이유로 甲을 중앙선거관리위원회에 고발하였다.
중앙선거관리위원회는 甲에 대해 ｢공직선거법｣ 제9조 제1항이 정한 공무원의 선거중립의무를 위반하였다고 결정하면서 대통령의 선거중립의무 준수 요청조치를 취한 후, 이를 甲에게 통고하고 언론사를 통하여 공표하였다. 이 같은 중앙선거관리위원회의 요청조치에 대해 甲은 헌법소원심판을 청구하였다.
※ ｢공직선거법｣
제9조 ① 공무원 기타 정치적 중립을 지켜야 하는 자(기관·단체를 포함한다)는 선거에 대한 부당한 영향력의 행사 기타 선거결과에 영향을 미치는 행위를 하여서는 아니된다.
ㄱ. 중앙선거관리위원회의 위 요청조치는 중앙선거관리위원회의 공명선거 협조요청에 불과하여 甲에게 법적 효과를 미치는 것은 아니므로 공권력 행사성이 없다.
ㄴ. 중앙선거관리위원회의 위 요청조치는 항고소송에 의한 권리구제절차를 거칠 수 있는 행정행위에 속하므로 헌법소원의 보충성의 요청에 의해 해당 절차를 거친 후에야만 헌법소원심판을 청구할 수 있다.
ㄷ. 대통령, 지방자치단체의 장, 지방의회의원은 직무의 기능이나 영향력을 이용하여 선거에서 국민의 자유로운 의사형성과정에 영향을 미치고 정당간의 경쟁관계를 왜곡할 가능성이 크다는 점에서 선거에서의 정치적 중립성이 요구된다.
ㄹ. 중앙선거관리위원회가 위 요청조치를 취하기 전에 甲에게 의견진술의 기회를 부여하지 않았다면 적법절차원칙에 어긋나서 甲의 기본권을 침해한 것이다.
선지
- ① ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○)
- ② ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○)
- ③ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×)
- ④ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×)
- ⑤ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×)
정답
5번
해설
정답: 5번
ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×) — 네 지문이 모두 옳지 않다.
쟁점
대통령의 선거중립의무 위반에 대한 중앙선거관리위원회의 "선거중립의무 준수 요청조치"를 둘러싼 ① 공권력 행사성, ② 헌법소원의 보충성(항고소송 선이행 요부), ③ 선거중립의무를 지는 자의 인적 범위, ④ 사전 의견진술 기회 미부여와 적법절차원칙. 네 쟁점 모두 같은 결정에서 정면으로 다루어졌다.
근거 법령
공직선거법 제9조(공무원의 중립의무 등) ① 공무원 기타 정치적 중립을 지켜야 하는 자(기관·단체를 포함한다)는 선거에 대한 부당한 영향력의 행사 기타 선거결과에 영향을 미치는 행위를 하여서는 아니된다.
선거관리위원회법 제14조의2(선거법위반행위에 대한 중지·경고 등) 각급선거관리위원회의 위원·직원은 직무수행중에 선거법위반행위를 발견한 때에는 중지·경고 또는 시정명령을 하여야 하며, … 그 위반행위가 선거의 공정을 현저하게 해치는 것으로 인정되거나 중지·경고 또는 시정명령을 불이행하는 때에는 관할수사기관에 수사의뢰 또는 고발할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 공직선거법 제9조
각 지문 검토
ㄱ. × — 요청조치는 공권력 행사성이 인정된다
헌재 2008. 1. 17. 2007헌마700(판시사항 1.나 "이 사건 조치가 기본권침해 가능성 있는 공권력의 행사인지 여부(적극)")
"선거관리위원회법 제14조의2의 '경고'는 선거법 위반행위에 대한 제재적 조치의 하나로서 법률에 규정된 것이므로 피경고자는 이러한 경고를 준수하여야 할 의무가 있고 … 위 '경고'가 청구인의 법적 지위에 영향을 주지 않는다고는 할 수 없다."
"… 헌법기관인 피청구인이 청구인의 위 발언내용이 위법이라고 판단한 이 사건 조치는 최종적·유권적인 판단으로서 기본권 제한의 효과를 발생시킬 가능성이 높다고 할 것이다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 대통령의 사인 지위와 기본권 주체성：선거중립 의무 준수 요청 사건
본 지문 → 옳지 않음(정답).
근거: 헌재는 선례인 '오마이뉴스 중지촉구' 사건(2002헌마106)의 권고적·비권력적 협조요청과 이 사건 조치를 명확히 구별하여, 이 사건 조치는 "위법행위에 대한 유권적인 판단 및 경고를 함으로써 청구인의 기본권을 실질적으로 제한"하므로 공권력 행사성이 있다(적극)고 보았다. "공명선거 협조요청에 불과하여 법적 효과가 없다"는 ㄱ은 선례의 논리를 잘못 끌어온 함정이다.
ㄴ. × — 항고소송 대상 행정행위가 아니므로 보충성의 예외로 곧바로 헌법소원을 청구할 수 있다
헌재 2008. 1. 17. 2007헌마700(결정이유 중 보충성 판단 부분)
"… 이 사건 조치가 그 자체로 청구인에게 그러한 위축효과를 줄 수 있음은 명백하다고 볼 것이고, 나아가 이 사건 조치에 대하여 법원에서 소송으로 구제받기는 어렵다는 점에서 헌법기관인 피청구인이 … 한 이 사건 조치는 최종적·유권적인 판단으로서 기본권 제한의 효과를 발생시킬 가능성이 높다고 할 것이다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 대통령의 사인 지위와 기본권 주체성：선거중립 의무 준수 요청 사건
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 헌재는 이 조치를 "법원에서 소송으로 구제받기는 어렵다"고 보아 항고소송 대상 행정행위로 취급하지 않았다. 따라서 보충성 원칙의 예외에 해당하여 항고소송을 거치지 않고 곧바로 헌법소원을 청구할 수 있다. "항고소송을 거친 후에야 헌법소원을 청구할 수 있다"는 ㄴ은 틀렸다.
ㄷ. × — 지방의회의원(및 국회의원)은 선거중립의무 대상에서 제외된다
헌재 2008. 1. 17. 2007헌마700(판시사항 2.마 "평등의 원칙 위배 여부(소극)")
"대통령은 국정의 책임자이자 행정부의 수반이므로 공명선거에 대한 궁극적 책무를 지고 있고 … 대통령의 선거개입은 선거의 공정을 해칠 우려가 높다. 이에 반하여 국회의원이나 지방의회의원은 공무원의 선거관리에 영향을 미칠 가능성이 높지 않고 … 정책홍보 등 광범위한 선거운동의 주체가 될 필요도 있으므로 선거에서의 중립성을 요구하는 것이 적절하지 않다. 결국 국회의원과 지방의회의원이 대통령과 달리 이 사건 법률조항의 적용을 받지 않는 것은 합리적인 차별이라고 할 것 …"
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 대통령의 사인 지위와 기본권 주체성：선거중립 의무 준수 요청 사건
본 지문 → 옳지 않음.
근거: ㄷ은 "대통령, 지방자치단체의 장, 지방의회의원"이 모두 선거중립의무를 진다고 하였으나, 헌재는 국회의원과 지방의회의원은 선거중립의무 대상에서 명시적으로 제외된다고 판시하였다(지방자치단체의 장은 포함). "지방의회의원"을 끼워 넣은 것이 이 지문의 함정이다.
ㄹ. × — 사전 의견진술 기회를 부여하지 않아도 적법절차원칙 위반이 아니다
헌재 2008. 1. 17. 2007헌마700(판시사항 2.사 "적법절차원칙 위배 여부(소극)")
"각급 선거관리위원회의 의결을 거쳐 행하는 사항에 대하여는 원칙적으로 행정절차에 관한 규정이 적용되지 않는바(행정절차법 제3조 제2항 제4호) … 선거관리위원회법 제14조의2의 조치가 위반행위자에 대하여 종국적 법률효과를 발생시키는 것도 아니므로, 위반행위자에게 의견진술의 기회를 보장하는 것이 반드시 필요하거나 적절하다고 보기는 어렵다. … 의견진술의 기회를 부여하지 않은 것이 적법절차원칙에 어긋나서 청구인의 기본권을 침해한다고 볼 수 없다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 대통령의 사인 지위와 기본권 주체성：선거중립 의무 준수 요청 사건
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 행정절차법 제3조 제2항 제4호에 따라 선관위 의결사항에는 원칙적으로 행정절차 규정이 적용되지 않고, 이 조치는 종국적 법률효과를 발생시키지 않으므로 사전 의견진술 기회 미부여가 적법절차원칙 위반도, 기본권 침해도 아니다(소극).
이 결정(2007헌마700)은 제12회 공법 제17번, 제9회 공법 제5번에서도 출제된 빈출 판례입니다.
결론
정답은 5번. 네 지문이 모두 옳지 않다. ㄱ·ㄴ(공권력성 인정·보충성 예외), ㄷ(지방의회의원 제외), ㄹ(사전 의견진술 불요)은 모두 헌재 2007헌마700 결정문과 정면으로 배치된다. 특히 ㄷ에서 지방의회의원을 선거중립의무 주체에 포함시킨 부분이 반복 출제되는 핵심 함정이다.