제5회(2016년) 변호사시험 공법 선택형 3번
문제
헌법 제10조에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 헌법 제10조는 개인의 인격권과 행복추구권을 보장하고 있고, 인격권과 행복추구권은 개인의 자기운명결정권을 전제로 하는데 이 자기운명결정권에는 성행위 여부 및 그 상대방을 결정할 수 있는 성적자기결정권이 포함되어 있다.
- ② 성전환자에 해당함이 명백한 사람에 대해서는 호적의 성별란 기재의 성을 전환된 성에 부합하도록 수정할 수 있도록 허용함이 상당하므로, 성전환자임이 명백한 사람에 대하여 호적정정을 허용하지 않는 것은 인간의 존엄과 가치를 향유할 권리를 온전히 구현할 수 없게 만드는 것이다.
- ③ 환자가 장차 죽음에 임박한 상태에 이를 경우에 대비하여 미리 의료인 등에게 연명치료 거부 또는 중단에 관한 의사를 밝히는 등의 방법으로 죽음에 임박한 상태에서 인간으로서의 존엄과 가치를 지키기 위하여 연명치료의 거부 또는 중단을 결정할 수 있고, 이는 헌법상 자기결정권의 한 내용으로서 보장되지만, ‘연명치료중단에 관한 자기결정권’을 보장하기 위한 입법의무가 국가에게 명백하게 부여된 것은 아니다.
- ④ 의사의 면허없이 영리를 목적으로 의료행위를 업으로 행하는 자에게 무기 또는 2년 이상의 징역형과 100만 원 이상 1천만 원 이하의 벌금형을 병과하는 것은, 그 법정형이 가혹하여 인간으로서의 존엄과 가치를 규정한 헌법에 위반되는 것으로 볼 수 없다.
- ⑤ 피의자에 대한 촬영허용은 초상권을 포함한 일반적 인격권을 제한하지만 범죄사실에 관하여 일반국민에게 알려야 할 공공성이 있으므로, 공인이 아니며 보험사기를 이유로 체포된 피의자가 경찰서에 수갑을 차고 얼굴을 드러낸 상태에서 조사받는 과정을 기자들로 하여금 촬영하도록 허용하는 행위는 기본권 제한의 목적의 정당성이 인정된다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
헌법 제10조(인간의 존엄과 가치·행복추구권)에서 도출되는 권리들 — ① 성적자기결정권, ② 성전환자의 호적정정, ③ 연명치료 중단 자기결정권과 입법의무, ④ 무면허 의료행위 처벌의 합헌성, ⑤ 피의자 촬영허용행위의 인격권 침해 여부.
각 지문 검토
① ○ — 자기운명결정권에서 도출되는 성적자기결정권
헌재 1990. 9. 10. 89헌마82(결정요지 1.가)
"… 간통행위를 규제하고 처벌하는 것은 성적자기결정권의 본질적 내용을 침해하여 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권을 부당하게 침해하거나 헌법 제36조 제1항의 규정에 반하는 것이 아니다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 자기운명결정권에서 도출되는 성적자기결정권：간통죄 합헌
본 지문 → 옳다.
근거: 헌법 제10조의 인격권·행복추구권은 자기운명결정권을 전제로 하며, 자기운명결정권에는 성행위 여부 및 그 상대방을 결정할 수 있는 성적자기결정권이 포함된다는 것이 확립된 법리이다(89헌마82가 이를 처음 도출).
② ○ — 성전환자에 대한 호적정정 허용
대법원 2006. 6. 22.자 2004스42 전원합의체 결정(판결요지 [3] 다수의견)
"… 성전환자도 인간으로서의 존엄과 가치를 향유하며 행복을 추구할 권리와 인간다운 생활을 할 권리가 있고 … 성전환자에 해당함이 명백한 사람에 대하여는 호적정정에 관한 호적법 제120조의 절차에 따라 호적의 성별란 기재의 성을 전환된 성에 부합하도록 수정할 수 있도록 허용함이 상당하다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 성전환자에 대한 호적상 성별정정의 허용
본 지문 → 옳다.
근거: 다수의견은 성전환자임이 명백한 사람에게 호적 성별란 정정을 허용함이 상당하며, 이를 허용하지 않으면 인간의 존엄과 가치를 온전히 구현할 수 없다고 보았다. 지문은 이 다수의견과 일치한다.
③ ○ — 연명치료 중단 자기결정권은 보장되나, 입법의무가 명백한 것은 아니다
헌재 2009. 11. 26. 2008헌마385(결정요지 나)
"… 환자가 장차 죽음에 임박한 상태에 이를 경우에 대비하여 미리 의료인 등에게 연명치료 거부 또는 중단에 관한 의사를 밝히는 등의 방법으로 … 연명치료의 거부 또는 중단을 결정할 수 있다 할 것이고, 위 결정은 헌법상 기본권인 자기결정권의 한 내용으로서 보장된다 …"
"… 헌법해석상 '연명치료 중단 등에 관한 법률'을 제정할 국가의 입법의무가 명백하다고 볼 수 없다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 연명치료 중단에 관한 자기결정권과 입법의무 불명백
본 지문 → 옳다.
근거: (a) 사전 의사표시 방식의 연명치료 거부·중단 결정은 자기결정권의 내용으로 보장되지만, (b) 그 보장방법(법원 재판 vs 입법)은 입법정책의 문제이므로 입법의무가 명백히 부여된 것은 아니다. 두 명제 모두 결정문과 일치한다.
④ ○ — 무면허 의료행위 가중처벌은 인간의 존엄과 가치에 위반되지 않는다
헌재 1996. 10. 31. 94헌가7(결정요지)
"의료행위는 인간의 존엄과 가치의 근본인 사람의 신체와 생명을 대상으로 하는 것이므로 … 무면허 의료행위자에 의한 약간의 부작용도 존엄과 가치를 지닌 인간에게는 회복할 수 없는 치명적인 위해를 가할 수 있는 것이다. 또 무면허 의료행위를 일률적, 전면적으로 금지하고 … 형사처벌을 받게 하는 이 법의 규제방법은 과잉금지의 원칙에 위반된다고 할 수 없다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 무면허 의료행위 처벌과 인간의 존엄과 가치
본 지문 → 옳다.
근거: 신체와 생명은 인간의 존엄과 가치의 근본이므로, 무면허 의료행위에 무기 또는 2년 이상의 징역형과 벌금을 병과하는 가중처벌도 그 법정형이 가혹하여 헌법(존엄과 가치)에 위반된다고 볼 수 없다는 것이다.
⑤ × — 피의자 촬영허용행위는 목적의 정당성조차 인정되지 않는다
헌재 2014. 3. 27. 2012헌마652(결정요지 나)
"… 촬영허용행위는 헌법 제10조로부터 도출되는 초상권을 포함한 일반적 인격권을 제한한다 … 청구인에 대한 이러한 수사 장면을 공개 및 촬영하게 할 어떠한 공익 목적도 인정하기 어려우므로 촬영허용행위는 목적의 정당성이 인정되지 아니한다. … 촬영허용행위는 과잉금지원칙에 위반되어 청구인의 인격권을 침해하였다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 피의자 수갑·얼굴 촬영허용행위와 일반적 인격권：목적의 정당성 부정
본 지문 → 옳지 않음(정답).
근거: 지문은 촬영허용행위에 "기본권 제한의 목적의 정당성이 인정된다"고 하였으나, 헌재는 정반대로 보험사기로 체포된 피의자(공인 아님)에 대한 촬영을 허용할 어떠한 공익 목적도 인정하기 어려워 '목적의 정당성'이 인정되지 않는다고 판단하였다. 지문 전반부(인격권 제한·범죄사실의 공공성)는 결정 설시와 부합하나, 결론부가 결정문과 정면으로 배치되어 옳지 않다.
결론
정답은 5번. ①④는 헌법 제10조에서 도출되는 권리·합헌성에 관한 판시와 일치한다. ⑤는 2012헌마652가 목적의 정당성 자체를 부정했다는 점을 "목적의 정당성이 인정된다"로 뒤집은 함정으로, 과잉금지원칙의 첫 단계(목적의 정당성)에서 이미 위헌이 된 사안임을 기억해야 한다.