제5회(2016년) 변호사시험 공법 선택형 4번
문제
｢헌법재판소법｣ 제68조 제1항 헌법소원심판의 청구기간에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 헌법소원심판청구를 추가적으로 변경한 경우 변경에 의한 신청구는 그 청구변경서를 제출한 때에 제기한 것으로 볼 것이므로, 이 시점을 기준으로 하여 청구기간의 준수여부를 가려야 한다.
- ② 기간의 계산은 ｢민사소송법｣과 ｢민법｣에 의하는바, 헌법소원심판 청구기간의 마지막 날이 공휴일에 해당한 때에는 그 다음 날이 청구기간의 종료일이 된다.
- ③ 헌법소원심판을 청구하고자 하는 자가 변호사를 대리인으로 선임할 자력이 없어 헌법재판소에 국선대리인을 선임하여 줄 것을 신청하는 경우에는 국선대리인의 선임신청이 있는 날을 기준으로 청구기간을 정한다.
- ④ 교육공무원의 정년을 65세에서 62세로 단축하는 개정법률이 공포되어 같은 날 시행된 경우, 개정법 시행 당시 60세인 중등교원에게 위 개정법으로 인한 기본권 침해가 발생한 시점은 그가 62세에 달하여 실제 정년퇴직에 이르렀을 때가 아니라 위 개정법이 공포되고 시행된 날이다.
- ⑤ 법령에 대한 헌법소원에 있어서 아직 그 법령에 의해 기본권 침해가 발생하지 않았으나 장래 그 침해가 확실히 예상되어 기본권침해의 현재성 요건을 예외적으로 충족한 경우에는 기본권 침해가 없더라도 청구기간의 도과문제가 발생할 수 있다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
헌법재판소법 제68조 제1항 헌법소원의 청구기간에 관한 다섯 명제 — ① 청구의 추가적 변경 시 기준시점, ② 말일이 공휴일인 경우, ③ 국선대리인 선임신청일 기준, ④ 정년단축 법률의 기본권 침해 발생시점, ⑤ 현재성 예외와 청구기간 도과의 관계.
근거 법령
헌법재판소법 제70조(국선대리인) ① 헌법소원심판을 청구하려는 자가 변호사를 대리인으로 선임할 자력(資力)이 없는 경우에는 헌법재판소에 국선대리인을 선임하여 줄 것을 신청할 수 있다. 이 경우 제69조에 따른 청구기간은 국선대리인의 선임신청이 있는 날을 기준으로 정한다.
헌법재판소법 제40조(준용규정) ① 헌법재판소의 심판절차에 관하여는 … 민사소송에 관한 법령을 준용한다.
민법 제161조 기간의 말일이 토요일 또는 공휴일에 해당한 때에는 기간은 그 익일로 만료한다.
— 국가법령정보센터 · 헌법재판소법 제70조
각 지문 검토
① ○ — 청구변경 시 신청구는 청구변경서 제출시 제기된 것으로 본다
헌재 1992. 6. 26. 91헌마134(결정요지)
"헌법소원심판청구를 교환적으로 변경한 경우 변경에 의한 신청구는 그 청구변경서를 제출한 때에 제기한 것이라 볼 것이고 따라서 이 시점을 기준으로 청구기간의 준수여부를 가려야 한다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 헌법소원심판청구의 변경과 청구기간 기산점
본 지문 → 옳다.
근거: 청구의 변경(교환적·추가적)으로 생긴 신청구는 종전 청구 제기시가 아니라 청구변경서 제출시에 제기된 것으로 보아 그 시점을 기준으로 청구기간 준수 여부를 판단한다.
② ○ — 청구기간 말일이 공휴일이면 그 다음 날이 종료일
근거: 헌법재판소법 제40조 제1항이 민사소송에 관한 법령을 준용하므로, 기간 계산에는 민법 제155조 이하(특히 제161조)가 적용된다. 따라서 청구기간의 말일이 토요일 또는 공휴일이면 그 익일이 청구기간의 종료일이 된다. 지문은 이 준용 구조에 부합하여 옳다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제161조
③ ○ — 국선대리인 선임신청일을 기준으로 청구기간을 정한다
근거: 헌법재판소법 제70조 제1항 후문이 "제69조에 따른 청구기간은 국선대리인의 선임신청이 있는 날을 기준으로 정한다"고 명문으로 규정한다(위 근거 법령 참조). 지문은 조문을 그대로 옮긴 것으로 옳다.
④ ○ — 정년단축 법률에 의한 기본권 침해는 법 공포·시행일에 발생한다
헌재 2002. 1. 31. 2000헌마274(결정요지 — 교육공무원 정년단축의 청구기간 기산점)
"청구인은 이 사건 법률조항의 시행으로 인하여 그 즉시 정년이 62세로 단축된 중등교원의 지위를 갖게 된 것이지, 이후 62세에 달하여 실제 정년퇴직에 이르러서야 비로소 기본권의 제한을 받게 되었다고 할 것은 아니므로, 청구기간의 기산점은 이 사건 법률조항의 공포일(시행일)로 보는 것이 타당하다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 법령소원 청구기간 기산점：교육공무원 정년단축의 침해시점
본 지문 → 옳다.
근거: 교육공무원 정년을 65세→62세로 단축하는 개정법이 공포·시행되면, 시행 당시 60세이던 중등교원은 그 즉시 정년이 62세로 단축된 지위를 갖게 되는 것이지 62세에 달하여 실제 정년퇴직에 이르러서야 비로소 기본권 제한을 받는 것이 아니다. 따라서 기본권 침해(= 청구기간 기산점)는 개정법 공포·시행일에 발생한다(2000헌마274는 청구기간 도과로 각하). 이 법리의 도그마적 출발점은 ⑤에서 보는 93헌마198(침해가 확실히 예상되는 때가 아니라 침해가 현실화된 때부터 기산)이며, 정년단축 자체의 합헌성은 표준판례: 교육공무원 정년단축(65→62세)과 공무담임권·신뢰보호원칙(헌재 2000. 12. 14. 99헌마112)에서 확인되었다.
⑤ × — 아직 기본권 침해가 없다면 청구기간 도과 문제는 발생하지 않는다
헌재 1996. 3. 28. 93헌마198(결정요지 나 — 청구기간 기산점, 판례변경)
"법령에 대한 헌법소원의 청구기간도 기본권을 침해받은 때로부터 기산하여야 할 것이지 기본권을 침해받기도 전에 그 침해가 확실히 예상되는 등 실체적 제요건이 성숙하여 헌법판단에 적합하게 된 때로부터 기산할 것은 아니므로 … 종전에 이와 견해를 달리하여 … 기본권의 침해가 확실히 예상되는 때로부터도 청구기간을 기산한다는 취지로 판시한 우리 재판소의 의견은 이를 변경하기로 한다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 법령에 대한 헌법소원의 청구기간 기산점과 유예기간 침해시점
본 지문 → 옳지 않음(정답).
근거: 청구기간은 현실적으로 기본권 침해를 받은 때부터 비로소 기산된다. 장래 침해가 확실히 예상되어 현재성 요건이 예외적으로 충족되었더라도, 아직 기본권 침해가 발생하지 않은 단계에서는 청구기간이 진행하지 않으므로 청구기간 도과 문제가 발생할 여지가 없다. 93헌마198은 "침해가 확실히 예상되는 때부터도 청구기간을 기산한다"던 종전 판례를 명시적으로 변경하였다. "기본권 침해가 없더라도 청구기간의 도과 문제가 발생할 수 있다"는 ⑤는 이에 정면으로 반한다.
결론
정답은 5번. ①④는 청구기간 기산·계산에 관한 판시·조문과 일치한다. ⑤는 현재성(적법요건)과 청구기간(기산점)의 관계를 뒤집은 것으로, 침해 전 단계에서는 청구기간이 진행하지 않는다는 93헌마198의 판례변경 법리를 정확히 기억하면 틀린 지문임을 알 수 있다.