제5회(2016년) 변호사시험 공법 선택형 5번
문제
행정입법부작위에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 법률이 세부적인 사항을 대통령령으로 정하도록 위임하였으나 대통령령이 아직 제정되지 않은 경우 이러한 행정입법부작위는 행정소송의 대상이 되지 않으므로 헌법소원심판의 대상이 된다.
- ② 하위 행정입법의 제정 없이 상위법령의 규정만으로 집행이 이루어질 수 있는 경우라 하더라도 상위법령에서 세부적인 사항을 하위 행정입법에 위임하고 있다면 하위 행정입법을 제정할 헌법적 작위의무가 인정된다.
- ③ 행정입법의 제정이 법률의 집행에 필수불가결한 경우로서 행정입법을 제정하지 아니하는 것이 곧 행정권에 의한 입법권 침해의 결과를 초래하는 경우, 행정권의 행정입법 등 법집행의무는 헌법적 의무라고 할 수 있다.
- ④ 행정입법의 진정입법부작위에 대한 헌법소원은, 행정청에게 헌법에서 유래하는 행정입법의 작위의무가 있고 상당한 기간이 경과하였음에도 불구하고 행정입법의 제정권이 행사되지 않은 경우에 인정된다.
- ⑤ 입법부가 법률로써 행정부에게 특정한 사항을 위임했음에도 불구하고, 행정부가 정당한 이유 없이 법률에서 위임한 시행령을 제정하지 않은 것은 그 법률에서 인정된 권리를 침해하는 불법행위가 될 수 있다.
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
행정입법부작위 — ① 행정소송 대상성과 헌법소원 대상성, ② 상위법령만으로 집행 가능한 경우의 작위의무, ③ 행정입법이 법집행에 필수불가결한 경우의 헌법적 의무, ④ 진정입법부작위에 대한 헌법소원의 요건, ⑤ 시행령 미제정의 불법행위(국가배상) 성립.
각 지문 검토
① ○ — 행정입법부작위는 행정소송 대상이 아니므로 헌법소원의 대상이 된다
대법원 1992. 5. 8. 선고 91누11261 판결(판결요지)
"행정소송은 구체적 사건에 대한 법률상 분쟁을 … 해결함으로써 법적 안정을 기하자는 것이므로 부작위위법확인소송의 대상이 될 수 있는 것은 구체적 권리의무에 관한 분쟁이어야 하고 추상적인 법령에 관하여 제정의 여부 등은 그 자체로서 국민의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 것이 아니어서 그 소송의 대상이 될 수 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 법규명령 (13)：행정입법부작위
헌재 1998. 7. 16. 96헌마246(결정요지)
"… 추상적인 법령에 관하여 제정의 여부 등은 … 행정소송의 대상이 될 수 없다'고 판시하고 있으므로, 피청구인 보건복지부장관에 대한 청구 중 위 시행규칙에 대한 입법부작위 부분은 다른 구제절차가 없는 경우에 해당한다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 행정입법부작위의 공권력성
본 지문 → 옳다.
근거: 추상적 법령의 제정 여부는 부작위위법확인소송(행정소송)의 대상이 될 수 없고, 따라서 다른 권리구제절차가 없는 경우에 해당하여 보충성의 예외로서 헌법소원의 대상이 된다. 위 두 판례는 제13회 공법 제36번, 제9회 공법 제32번 등 여러 회차에서 반복 출제되었습니다.
② × — 상위법령만으로 집행이 가능하면 하위 행정입법 제정의 작위의무는 인정되지 않는다
헌재 2005. 12. 22. 2004헌마66(결정요지 나)
"… 행정권의 행정입법 등 법집행의무는 헌법적 의무라고 보아야 할 것이다. 그런데 이는 행정입법의 제정이 법률의 집행에 필수불가결한 경우로서 행정입법을 제정하지 아니하는 것이 곧 행정권에 의한 입법권 침해의 결과를 초래하는 경우를 말하는 것이므로, 만일 하위 행정입법의 제정 없이 상위 법령의 규정만으로도 집행이 이루어질 수 있는 경우라면 하위 행정입법을 하여야 할 헌법적 작위의무는 인정되지 아니한다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 상위 법령만으로 집행이 가능한 경우 하위 행정입법 작위의무 ✗ (필수불가결성)
본 지문 → 옳지 않음(정답).
근거: 지문은 "상위법령만으로 집행될 수 있는 경우라도 위임이 있으면 작위의무가 인정된다"고 하였으나, 헌재는 정반대로 상위법령만으로 집행이 가능한 경우에는 (위임이 있더라도) 하위 행정입법 제정의 헌법적 작위의무가 인정되지 않는다고 판시하였다. 행정입법 작위의무는 그 제정이 법률 집행에 필수불가결한 경우에 한하여 인정된다.
③ ○ — 행정입법 제정이 법집행에 필수불가결하면 행정입법의무는 헌법적 의무
헌재 2005. 12. 22. 2004헌마66(결정요지 나 전단)
"삼권분립의 원칙, 법치행정의 원칙을 당연한 전제로 하고 있는 우리 헌법 하에서 행정권의 행정입법 등 법집행의무는 헌법적 의무라고 보아야 할 것이다. 그런데 이는 행정입법의 제정이 법률의 집행에 필수불가결한 경우로서 행정입법을 제정하지 아니하는 것이 곧 행정권에 의한 입법권 침해의 결과를 초래하는 경우를 말하는 것 …"
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 상위 법령만으로 집행이 가능한 경우 하위 행정입법 작위의무 ✗ (필수불가결성)
본 지문 → 옳다.
근거: 지문은 2004헌마66 결정요지 나 전단을 거의 그대로 옮긴 것이다. ②와 ③은 같은 결정의 한 단락을 앞·뒤로 나누어 출제한 것으로, ③(필수불가결 → 헌법적 의무)은 옳고 ②(상위법령만으로 집행 가능해도 의무 인정)는 틀리다는 대비가 핵심이다.
④ ○ — 진정입법부작위에 대한 헌법소원의 요건
헌재 1998. 7. 16. 96헌마246(결정요지)
"… 보건복지부장관에게는 헌법에서 유래하는 행정입법의 작위의무가 있다. … 상위법령을 시행하기 위하여 하위법령을 제정하거나 필요한 조치를 함에 있어서는 상당한 기간을 필요로 하며 합리적인 기간내의 지체를 위헌적인 부작위로 볼 수 없으나, … 현행 규정이 제정된 때(1976. 4. 15)로부터 이미 20년이상이 경과되었음에도 … 합리적 기간내의 지체라고 볼 수 없고 …"
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 행정입법부작위의 공권력성
본 지문 → 옳다.
근거: 진정입법부작위에 대한 헌법소원은 ⓐ 행정청에게 헌법에서 유래하는 행정입법의 작위의무가 있고, ⓑ 상당한 기간이 경과하였음에도, ⓒ 행정입법 제정권이 행사되지 않은 경우에 인정된다(96헌마246 — 치과전문의 사건).
⑤ ○ — 정당한 이유 없는 시행령 미제정은 불법행위(국가배상)가 될 수 있다
대법원 2007. 11. 29. 선고 2006다3561 판결(판결요지)
"입법부가 법률로써 행정부에게 특정한 사항을 위임했음에도 불구하고 행정부가 정당한 이유 없이 이를 이행하지 않는다면 권력분립의 원칙과 법치국가 내지 법치행정의 원칙에 위배되는 것으로서 위법함과 동시에 위헌적인 것이 되는바, … 행정부가 정당한 이유 없이 시행령을 제정하지 않은 것은 위 보수청구권을 침해하는 불법행위에 해당한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정입법부작위로 인한 국가배상책임
본 지문 → 옳다.
근거: 군법무관 보수에 관한 시행령을 정당한 이유 없이 제정하지 않은 사안에서, 그 미제정은 법률이 인정한 권리(보수청구권 = 재산권)를 침해하는 불법행위(국가배상법 제2조)가 된다고 본 판례이다. 이 판례는 제12회 공법 제24번, 제6회 공법 제36번 등에서도 출제되었습니다.
결론
정답은 2번. 행정입법 작위의무는 행정입법 제정이 법률 집행에 필수불가결한 경우에 한하여 인정되므로(③), 상위법령만으로 집행될 수 있으면 위임이 있어도 작위의무가 없다. ②는 이 필수불가결성 요건을 빠뜨린 채 "위임만 있으면 의무가 있다"고 하여 틀린 지문이 되었다.