제5회(2016년) 변호사시험 공법 선택형 6번
문제
위임입법에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 법률에서 명시적으로 규정된 제재보다 더 가벼운 것을 하위 규칙에서 규정한 경우라 하더라도 만일 그것이 기본권 제한적 효과를 지니게 된다면, 이는 행정법적 법률유보원칙의 위배여부에도 불구하고 헌법 제37조 제2항에 따라 엄격한 법률적 근거를 지녀야 한다.
- ② 헌법 제75조에 근거한 포괄위임금지원칙은 법률에서 위임하는 하위규범의 형식이 대통령령이 아니라 대법원규칙인 경우에도 준수되어야 한다.
- ③ 제1종 특수면허 없이 자동차를 운전한 경우 무면허운전죄로 처벌하면서 제1종 특수면허로 운전할 수 있는 차의 종류를 부령에 위임한 법률조항은 포괄위임금지원칙에 위배된다.
- ④ 일정한 권리에 관하여 법률이 규정한 존속기간을 뜻하는 제척기간은 권리관계를 조속히 확정시키기 위하여 권리의 행사에 중대한 제한을 가하는 것이므로 모법인 법률에 의한 위임이 없는 한 시행령이 함부로 제척기간을 규정할 수는 없다.
- ⑤ 구 ｢공직선거법｣이 관련 조항에서 허용하는 수당·실비 기타 이익을 제공하는 행위 이외의 금품 제공행위를 처벌하면서, 선거사무관계자에게 지급이 허용되는 수당과 실비의 종류와 금액을 중앙선거관리위원회가 정하도록 규정하는 것은 그 내용이 예측가능하여 포괄위임금지원칙에 위배되지 아니한다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
위임입법의 한계 — 가벼운 제재의 하위규칙 신설과 법률유보(①), 포괄위임금지원칙의 대법원규칙 적용(②), 무면허운전죄 처벌에서 차종의 부령 위임(③), 제척기간의 시행령 규정 가부(④), 공직선거법 수당·실비의 선관위 위임(⑤).
각 지문 검토
① ○ — 법률이 정한 것보다 가벼운 제재라도 기본권 제한이면 법률유보가 필요하다
헌재 2007. 11. 29. 2004헌마290(결정요지)
"이 사건 경고는 … 방송의 자유를 제한하는 것이므로 헌법 제37조 제2항에 따라 법률적 근거를 지녀야 한다. 그런데 이 사건 규칙에 의한 ‘주의 또는 경고’는 구 방송법 제100조 제1항에 나열된 제재조치에 포함되지 아니한 것이었으며, 법률의 위임에 따라 정할 수 있는 ‘제재조치’의 범위를 벗어난 것 …"
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 법률이 정한 것보다 가벼운 하위규칙상 제재도 기본권 제한이면 법률유보가 필요한지
본 지문 → 옳다.
근거: 다수의견은 법률에 열거된 제재보다 가벼운 ‘주의·경고’를 하위규칙에서 신설하였더라도 그것이 기본권(방송의 자유)을 제한하는 제재인 이상 헌법 제37조 제2항의 법률유보를 충족해야 한다고 보았다(반대의견은 더 가벼운 제재이므로 법률유보 위반이 아니라고 보아 대립).
② ○ — 포괄위임금지원칙은 대법원규칙에 위임하는 경우에도 적용된다
헌재 2014. 10. 30. 2013헌바368(결정요지)
"… 대법원규칙에서 정하는 이율은 … 예측할 수 있고 … 상한은 항고보증금임을 법률로 직접 규정하고 있다. 따라서 심판대상조항이 이율의 상한을 직접 규정하지 않았다고 하더라도 포괄위임금지원칙에 위배되지 아니한다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 대법원규칙에의 입법 위임에도 포괄위임금지원칙 적용
본 지문 → 옳다.
근거: 위임의 형식이 대통령령이 아니라 대법원규칙(헌법 §108)인 경우에도 헌법 제75조의 포괄위임금지원칙은 준수되어야 한다.
③ × — 제1종 특수면허 차종의 부령 위임은 포괄위임금지원칙에 위배되지 않는다
헌재 2015. 1. 29. 2013헌바173(결정요지)
"도로교통법상 운전면허를 취득하여야 하는 자동차 및 건설기계의 종류는 매우 다양하고 … 전문적이고 기술적인 지식이 요구되므로, 제1종 특수면허로 운전할 수 있는 차의 종류를 하위법령에 위임할 필요성이 인정된다. 또한 … 트레일러와 레커 … 를 운전하기 위해서는 제1종 특수면허를 취득하여야 한다는 점도 충분히 예측할 수 있으므로, 심판대상조항이 포괄위임금지원칙에 위배된다고 할 수 없다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 제1종 특수면허로 운전할 수 있는 차종의 부령 위임과 포괄위임금지원칙 위배 여부(소극)
본 지문 → 옳지 않음(정답).
근거: 헌재는 위임의 필요성과 예측가능성을 인정하여 포괄위임금지원칙에 위배되지 아니한다(합헌)고 판단하였다. "위배된다"고 한 ③은 판례 결론을 정반대로 서술한 것이다.
④ ○ — 제척기간은 모법의 위임 없이 시행령이 함부로 규정할 수 없다
대법원 1990. 9. 28. 선고 89누2493 판결(판결요지)
"일정한 권리에 관하여 법률이 규정한 존속기간을 뜻하는 제척기간은 권리관계를 조속히 확정시키기 위하여 권리의 행사에 중대한 제한을 가하는 것이어서 모법인 법률에 의한 위임이 없는 한 시행령이 함부로 제척기간을 규정할 수는 없다 …"
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 모법의 위임 없이 시행령이 제척기간을 규정할 수 있는지(소극)
본 지문 → 옳다.
근거: 지문이 판결요지와 거의 그대로 일치한다. 제척기간은 권리행사를 중대하게 제한하므로 반드시 모법의 위임이 있어야 한다.
⑤ ○ — 수당·실비의 종류·금액을 선관위에 위임한 것은 예측가능하여 포괄위임금지원칙에 위배되지 않는다
헌재 2015. 4. 30. 2013헌바55(결정요지)
"공직선거법 제135조 제2항은 중앙선거관리위원회가 정할 내용의 기본적 사항이 수당과 실비의 ‘종류와 금액’임을 법률로 정하였고 … 그 범위를 예측할 수 있다. 이처럼 … 위임할 필요성과 예측가능성을 인정할 수 있으므로 포괄위임입법금지원칙에 위배되지 아니한다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 선거사무관계자에게 허용되는 수당·실비의 종류와 금액을 선관위 규칙에 위임한 것과 포괄위임금지원칙
본 지문 → 옳다.
결론
정답은 3번. ③은 헌재가 합헌(포괄위임금지 위배 ✗)으로 본 것을 "위배된다"로 뒤집어 옳지 않다. ①(가벼운 제재도 법률유보)·②(대법원규칙에도 포괄위임금지)·④(제척기간 모법 위임)·⑤(예측가능성)은 모두 판례와 일치한다.