제5회(2016년) 변호사시험 공법 선택형 7번

문제

위헌법률심판 및 ｢헌법재판소법｣ 제68조 제2항의 헌법소원심판에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함)

선지

① 위헌법률심판제도는 국회의 입법권을 통제하기 위한 것이므로, 국회가 제정한 형식적 의미의 법률이 아니라 법원 판결에 의하여 법률과 같이 재판규범으로 적용되어 온 관습법은 위헌법률심판의 대상이 되지 않는다.
② 위헌법률심판절차에서 말하는 당해 법원의 ‘재판’이란 판결·결정·명령 등 그 형식 여하와 본안에 관한 재판이거나 소송절차에 관한 재판이거나를 불문하고, 심급을 종국적으로 종결시키는 종국재판뿐만 아니라 중간재판도 이에 포함되며, 법원이 행하는 구속기간갱신결정도 이러한 ‘재판’에 해당된다.
③ 형벌조항에 대하여 위헌결정을 한 경우에는 원칙적으로 소급하여 그 효력이 상실되지만, 헌법재판소가 과거에 동일한 조항에 대해서 합헌결정을 한 경우에는 그 합헌결정이 있는 날로 소급하여 효력을 상실한다.
④ ｢헌법재판소법｣ 제68조 제2항은 당해 법원에 의해 위헌법률심판제청신청이 기각된 법률조항에 대해서 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 규정하므로, 당해 법원이 재판의 전제성을 부정하여 각하한 조항에 대해서는 위 헌법소원심판청구가 허용되지 않는다.
⑤ 법원이 당해 사건에 적용되는 법률에 대하여 헌법재판소에 위헌법률심판을 제청한 경우 헌법재판소는 해당 법률이 재판의 전제성이 있는지 여부에 관하여 당해 법원과 달리 판단할 수 없다.

정답

2번

해설

정답: 2번

쟁점

위헌법률심판 및 헌법재판소법 제68조 제2항 헌법소원 — 관습법의 심판대상성(①), ‘재판’의 의미와 구속기간갱신결정(②), 형벌조항 위헌결정의 소급효(③), 전제성 각하 조항의 §68② 헌법소원(④), 헌재의 전제성 직권판단(⑤).

각 지문 검토

① × — 관습법도 위헌법률심판의 대상이 된다
헌재 2013. 2. 28. 2009헌바129(결정요지)
"… 이 사건 관습법은 민법 시행 이전에 상속을 규율하는 법률이 없는 상황에서 재산상속에 관하여 적용된 규범으로서 비록 형식적 의미의 법률은 아니지만 실질적으로는 법률과 같은 효력을 갖는 것이므로 위헌법률심판의 대상이 된다."

— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 위헌법률심판의 대상으로서 관습법

본 지문 → 옳지 않음. 법률과 같은 효력을 갖는 관습법도 위헌법률심판의 대상이 된다.

② ○ — ‘재판’에는 중간재판도 포함되며 구속기간갱신결정도 ‘재판’에 해당한다
헌재 2001. 6. 28. 99헌가14
"여기서 ‘재판’이라 함은 판결·결정·명령 등 그 형식 여하와 본안에 관한 재판이거나 소송절차에 관한 재판이거나를 불문하며, 심급을 종국적으로 종결시키는 종국재판뿐만 아니라 중간재판도 이에 포함된다. 그러므로 … 구속기간갱신결정도 … 소송절차에 관한 재판에 해당하는 법원의 의사결정으로서 … 재판에 해당된다."

— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 위헌법률심판에서 ‘재판’의 의미와 구속기간갱신결정의 재판성

본 지문 → 옳다(정답). 지문이 결정문과 정면으로 일치한다.

③ × — 합헌결정이 있은 경우 ‘그 결정이 있는 날의 다음 날로’ 소급한다
헌법재판소법 제47조 ③ … 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다. 다만, 해당 법률 또는 법률의 조항에 대하여 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있는 경우에는 그 결정이 있는 날의 다음 날로 소급하여 효력을 상실한다.

— 국가법령정보센터 · 헌법재판소법 제47조

본 지문 → 옳지 않음. 조문은 "합헌결정이 있는 날의 다음 날로" 소급한다고 규정하는데, ③은 "합헌결정이 있는 날로 소급"이라 하여 하루 차이를 비튼 함정이다.

④ × — 법원이 전제성을 부정하여 각하한 조항에 대해서도 §68② 헌법소원이 허용된다
헌법재판소법 제68조 ② 제41조제1항에 따른 법률의 위헌 여부 심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다 …

— 국가법령정보센터 · 헌법재판소법 제68조

헌재는 §68②의 ‘제청신청이 기각된 때’를 합헌판단에 의한 기각결정뿐 아니라 재판의 전제성을 인정할 수 없어 내린 각하결정까지 포함하는 것으로 해석한다. 실제로 당해 법원이 위헌제청신청을 각하한 조항에 대해 §68② 헌법소원을 적법한 것으로 보아 본안판단까지 한 사례가 있다.
헌재 1989. 12. 18. 89헌마32(국가보위입법회의법 등 위헌소원)
[사건개요] "… 서울고등법원에 … 면직처분무효확인청구의 소를 제기하여 소송계속중 같은 법원 88부157 및 158로 위 법률에 대하여 위헌여부심판제청신청을 하고 1989. 2. 14. 같은 법원에서 위 신청이 각 각하되자 헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 의하여 … 헌법재판소에 이 사건 헌법소원심판청구를 하였는데 …"
[주문] "1. 국가보위입법회의법 … 부칙 제4항 후단은 헌법에 위반된다. 2. 청구인들의 나머지 헌법소원심판청구는 이를 각하한다."

— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 위헌제청신청을 각하한 경우에도 헌법재판소법 제68조 제2항 헌법소원 허용：국가보위입법회의법 사건

본 지문 → 옳지 않음. §68②의 ‘제청신청이 기각된 때’에는 법원이 재판의 전제성을 부정하여 각하한 경우도 포함되므로, 그러한 조항에 대해서도 §68② 헌법소원청구가 허용된다. 위 사건에서도 서울고등법원이 위헌제청신청을 각하하였으나, 헌재는 그중 재판의 전제성이 인정되는 부칙 제4항 후단에 대해 본안판단하여 위헌을 선고하였다(주문 1). 다만 재판의 전제성 자체가 없는 부분은 헌재 역시 각하하므로(주문 2), 전제성 흠결을 이유로 한 각하 부분과 혼동해서는 안 된다.

⑤ × — 헌재는 재판의 전제성을 제청법원과 달리 직권으로 판단할 수 있다
헌재 1992. 12. 24. 92헌가8(결정요지)
"재판의 전제성이라 함은, 첫째 구체적인 사건이 법원에 계속중이어야 하고, 둘째 위헌여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판과 관련하여 적용되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 … 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 말한다."

— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 재판의 전제성의 의미：법률의 위헌 여부에 따라 ‘다른 내용의 재판’을 하게 되는 경우

본 지문 → 옳지 않음. 재판의 전제성은 헌재가 직권으로 조사하는 적법요건으로서, 헌재는 제청법원의 견해를 존중하되 그 견해가 명백히 유지될 수 없는 경우에는 직권으로 달리 판단할 수 있다. "달리 판단할 수 없다"는 ⑤는 틀렸다.

결론

정답은 2번. ②(중간재판·구속기간갱신결정도 ‘재판’)만 옳고, ①(관습법 대상 ○)·③(다음 날 소급)·④(각하 조항도 §68② 가능)·⑤(전제성 직권판단 가능)은 모두 옳지 않다.