제5회(2016년) 변호사시험 공법 선택형 8번
문제
국회의원 甲이 장관 乙에게 국회 내에서 대정부 질문을 하는 과정에서 기업비리에 관한 의혹을 제기하면서, 항간의 소문을 근거로 해당 기업총수를 비방하였다.
이에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 甲이 자신이 제기한 의혹의 진위 여부를 확인하기 위한 조사를 제대로 하지 않았다고 한다면, 비록 甲의 발언이 직무수행의 일환으로 이루어졌고 해당 발언 내용이 허위라는 것을 인식하지 못하였더라도, 甲의 발언은 헌법상 국회의원의 면책특권의 대상이 될 수 없다.
ㄴ. 甲의 발언이 헌법상 국회의원의 면책특권에 해당된다는 전제 하에 甲의 발언에 대해 공소가 제기되었다면, 이는 공소권이 없음에도 공소가 제기된 것이므로 그 공소는 기각되어야 한다.
ㄷ. 면책특권의 대상이 되는 행위는 국회의 직무수행에 필수적인 국회의원의 국회 내에서의 직무상 발언과 표결이라는 의사표현행위 자체에만 국한되지 않고 이에 통상적으로 부수하여 행하여지는 행위까지 포함되므로, 甲이 乙에게 대정부 질문이나 질의를 준비하기 위해 자료제출을 요구하는 행위는 헌법상 국회의원의 면책특권의 대상이 될 수 있다.
ㄹ. 甲의 발언이 헌법상 국회의원의 면책특권에 해당되는 행위로 인정되었더라도, 만약 甲이 나중에 위 발언에 대한 도의적 책임을 지고 국회의원직에서 사퇴하였을 경우에는 甲은 위 발언에 대해 더 이상 헌법상 국회의원의 면책특권을 누릴 수 없게 된다.
선지
- ① ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○)
- ② ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×)
- ③ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○)
- ④ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×)
- ⑤ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○)
정답
4번
해설
정답: 4번
ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×)
쟁점
국회의원의 면책특권(헌법 제45조) — 허위 인식 없는 발언의 면책 여부(ㄱ), 면책특권 대상 발언에 대한 공소의 처리(ㄴ), 직무부수행위의 포함(ㄷ), 사퇴 후 면책특권의 존속(ㄹ).
근거 법령
헌법 제45조 국회의원은 국회에서 직무상 행한 발언과 표결에 관하여 국회 외에서 책임을 지지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법 제45조
각 지문 검토
ㄱ. × — 허위임을 인식하지 못하였다면 진위 확인 조사가 부족했더라도 면책특권의 대상이 된다
대법원 2007. 1. 12. 선고 2005다57752 판결(판결요지)
"… 명백히 허위임을 알면서도 허위의 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손하는 경우 등까지 면책특권의 대상이 될 수는 없지만, 발언 내용이 허위라는 점을 인식하지 못하였다면 비록 발언 내용에 다소 근거가 부족하거나 진위 여부를 확인하기 위한 조사를 제대로 하지 않았다고 하더라도, 그것이 직무 수행의 일환으로 이루어진 것인 이상 이는 면책특권의 대상이 된다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 면책특권 (3)
본 지문 → 옳지 않음. 허위임을 인식하지 못한 이상 진위 확인 조사가 부족했더라도 직무수행의 일환이면 면책특권의 대상이 된다. "대상이 될 수 없다"는 ㄱ은 결론을 정반대로 비튼 함정이다.
ㄴ. ○ — 면책특권 대상 발언에 대한 공소는 공소기각판결의 대상이다
대법원 1992. 9. 22. 선고 91도3317 판결(판결요지 다)
"국회의원의 면책특권에 속하는 행위에 대하여는 공소를 제기할 수 없으며 이에 반하여 공소가 제기된 것은 결국 공소권이 없음에도 공소가 제기된 것이 되어 형사소송법 제327조 제2호의 ‘공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때’에 해당되므로 공소를 기각하여야 한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 면책특권 (1)
본 지문 → 옳다. 면책특권 대상 행위에 대한 공소는 형소법 §327 2호의 공소기각판결로 처리한다.
ㄷ. ○ — 면책특권의 대상에는 직무상 발언·표결에 통상적으로 부수하는 행위도 포함된다
대법원 1992. 9. 22. 선고 91도3317 판결(판결요지 가)
"국회의원의 면책특권의 대상이 되는 행위는 직무상의 발언과 표결이라는 의사표현행위 자체에 국한되지 아니하고 이에 통상적으로 부수하여 행하여지는 행위까지 포함하고, 그와 같은 부수행위인지 여부는 결국 구체적인 행위의 목적, 장소, 태양 등을 종합하여 개별적으로 판단할 수밖에 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 면책특권 (1)
본 지문 → 옳다. 발언·표결 자체뿐 아니라 통상적 부수행위(예: 질문원고 사전배포)도 면책특권의 대상이 되므로, 대정부질문 준비를 위한 자료제출 요구도 그 목적·장소·태양에 따라 면책특권의 대상이 될 수 있다.
ㄹ. × — 면책특권은 임기 후·사퇴 후에도 영구히 존속한다
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 회기 중에 한하여 일시적으로 효력이 미치는 불체포특권(헌법 §44)과 달리, 면책특권은 임기 중 직무상 행한 발언·표결에 대하여 임기 만료 후는 물론 의원직 상실·사퇴 후에도 국회 외에서 영구히 책임이 면제된다(헌법 §45). 따라서 도의적 책임을 지고 사퇴하더라도 그 발언에 대한 면책특권은 그대로 존속한다.
결론
정답은 4번. ㄱ(허위 인식 없으면 면책 ○인데 "대상 될 수 없다"로 오기)·ㄹ(면책특권은 사퇴 후에도 영구 존속)이 옳지 않다. ㄴ(공소기각 §327 2호)·ㄷ(직무부수행위 포함)은 91도3317과 일치한다.