제5회(2016년) 변호사시험 공법 선택형 9번

문제

다음 사례에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

[사례1] 甲과 乙은 사소한 시비가 문제되어 주먹다툼을 한 후 서로를 상해 혐의로 고소하였는데, 검사는 甲에 대해서는 기소유예 처분을, 乙에 대해서는 혐의없음의 불기소처분을 하였다.

[사례2] 丙은 의사 丁으로부터 위 내시경 검사를 받던 중 丁의 과실로 출혈이 발생하였음에도 불구하고, 丁이 내시경 검사에 어떠한 문제도 없었다고 하면서 오히려 자신에게 폭언을 하자, 의사 丁을 업무상 과실치상 등으로 처벌해 달라고 고소장을 제출하였다. 그러나 검사는 이를 적법한 절차에 따른 고소사건으로 처리하지 아니하고, 단순한 진정사건으로 접수하여 공소시효 완성을 이유로 공소권없음 의견으로 내사종결 처분을 하였다.

선지

① [사례1]의 경우, 형사피해자인 고소인 甲은 검사의 乙에 대한 혐의없음 처분에 관하여 ｢검찰청법｣에 따른 항고를 거친 후 그 검사 소속의 지방검찰청 소재지를 관할하는 고등법원에 재정신청을 할 수 있으므로, 위 혐의없음 처분에 대한 헌법소원은 부적법하다.
② [사례1]의 경우, 만약 甲이 고소를 하지 않은 상태에서 수사기관의 인지에 의해 수사가 개시되었다면, 고소하지 않은 피해자 甲은 乙에 대한 혐의없음 처분에 대하여 헌법소원을 제기할 수 있다.
③ [사례1]의 경우, 甲은 자신에 대한 기소유예 처분이 자의적이라고 주장하면서 위 기소유예 처분에 대한 헌법소원을 제기할 수 있다.
④ [사례2]의 경우, 검사가 丙의 고소사건을 진정사건으로 수리하여 내사종결 처분한 것은 수사기관의 내부적 사건처리방식에 지나지 않으므로 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력 행사라고 할 수 없다.
⑤ [사례2]의 경우, 만약 검사가 丙의 고소를 진정사건이 아니라 고소사건으로 처리하면서 丁에 대해서 혐의없음 처분을 하지 않고 공소권없음의 불기소처분을 하였다 해도, 이를 丁의 헌법상 기본권을 침해하는 공권력의 행사라고 볼 수 없다.

정답

4번

해설

정답: 4번

쟁점

검사의 처분에 대한 헌법소원과 재정신청의 관계 — 고소인의 혐의없음 처분 헌법소원과 보충성(①), 고소하지 않은 피해자의 헌법소원(②), 기소유예 피의자 본인의 헌법소원(③), 고소사건의 진정 내사종결의 헌법소원 대상성(④), 피의자에 대한 공소권없음 처분(⑤).

각 지문 검토

① ○ — 고소인은 재정신청 등 사전구제절차를 거쳐야 하므로 곧바로 한 헌법소원은 부적법하다
헌재 2009. 9. 24. 2008헌마255(결정요지)
"… 불기소처분의 취소를 구하는 헌법소원을 제기하기 위하여는 사전구제절차로서 항고뿐만 아니라 재항고도 거쳐야 한다. … 재항고를 거치지 아니하였으므로, 이에 대한 헌법소원심판청구는 다른 법률에 의한 구제절차를 모두 거치지 않고 제기된 것으로서 부적법하다."

— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 재정신청 전면확대 후 검사 불기소처분에 대한 헌법소원의 보충성

본 지문 → 옳다. 고소인 甲은 검찰청법상 항고를 거쳐 고등법원에 재정신청을 할 수 있으므로(형소법 §260), 그 절차를 거치지 않고 곧바로 한 혐의없음 처분 헌법소원은 보충성 위반으로 부적법하다.

② ○ — 고소하지 않은 피해자는 곧바로 헌법소원을 제기할 수 있다
헌재 2010. 6. 24. 2008헌마716(결정요지 가)
"피해자의 고소가 아닌 수사기관의 인지등에 의해 수사가 개시된 피의사건에서 검사의 불기소처분이 이루어진 경우, 고소하지 아니한 피해자로 하여금 별도의 고소 및 이에 수반되는 권리구제절차를 거치게 하는 방법으로는 … 본래 의미의 사전 권리구제절차라고 볼 수 없고 … 고소하지 아니한 피해자는 예외적으로 … 헌법소원심판을 곧바로 청구할 수 있다."

— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 고소하지 않은 형사피해자의 불기소처분 헌법소원과 보충성 예외

본 지문 → 옳다. 고소하지 않은 피해자는 재정신청 등 사전구제절차를 이용할 수 없으므로 보충성의 예외로 곧바로 헌법소원을 제기할 수 있다.

③ ○ — 기소유예 처분을 받은 피의자 본인이 자의적이라며 헌법소원을 제기할 수 있다
헌재 1999. 12. 23. 99헌마403(결정요지 가)
"… 범죄혐의가 없음이 명백한 사안을 자의적이고 타협적으로 기소유예처분을 했다면 헌법이 금지하고 있는 차별적인 공권력의 행사가 되어 그 처분을 받은 자는 헌법소원심판을 청구할 수 있다."

— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 기소유예처분을 받은 피의자 본인의 헌법소원 청구

본 지문 → 옳다. 기소유예는 혐의를 인정하는 처분이어서 피의자의 평등권·행복추구권을 침해할 수 있고 달리 불복절차도 없으므로, 피의자 본인이 헌법소원을 청구할 수 있다.

④ × — 고소사건을 진정사건으로 수리·내사종결한 처분은 헌법소원의 대상이 된다
헌재 1999. 1. 28. 98헌마85
"적법한 고소가 있는 경우에는 고소를 수리할 의무가 있고, 고소의 수리 여부에 관하여 검사의 재량의 여지는 없다 … 아무런 법적근거없이 이를 진정사건으로 접수하여 공람종결의 처분을 한 것은 그 실질에 있어서 고소의 수리를 거부한 것과 크게 다를 것이 없는 것으로서, 자의적으로 고소인의 절차적 권리를 침해한 것 …"

— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 고소사건을 진정사건으로 수리·종결한 처분의 헌법소원 대상성

본 지문 → 옳지 않음(정답).

근거: 적법한 고소를 진정사건으로 수리하여 내사종결한 것은 실질적으로 고소 수리를 거부한 처분으로서 고소인의 절차적 권리를 침해하므로, "단순한 내부적 사건처리방식에 지나지 않아 헌법소원 대상이 아니다"라고 한 ④는 틀렸다(헌재는 대상성을 인정하고 본안 판단에 나아갔다).

⑤ ○ — 피의자에 대한 공소권없음 처분은 피의자의 기본권을 침해하는 공권력 행사가 아니다
헌재 1996. 2. 29. 96헌마32(결정요지)
"검사의 수사제기결정은 수사기관 내부의 의사결정에 불과하고 피의자의 기본권에 직접적이고 구체적인 침해를 가하는 것이 아니며, 공소제기처분도 그 자체로서 피고인의 기본권을 침해하는 것이라고 할 수 없으므로 헌법소원의 대상이 될 수 없다 …"

— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 검사의 공소제기처분 등 형식적 처분이 피의자·피고인의 기본권을 침해하는 공권력 행사인지(소극)

본 지문 → 옳다. 공소권없음 처분은 피의자 丁에게 불리하지 않은 형식적 처분이어서 그로 인한 불이익은 간접적·사실상의 것에 그치므로, 丁의 기본권을 침해하는 공권력 행사라고 볼 수 없다.

결론

정답은 4번. ④는 고소를 진정으로 돌려 내사종결한 것이 실질적 고소수리 거부로서 헌법소원 대상이 됨에도 "대상이 아니다"라고 하여 옳지 않다. 고소인(①)·고소 안 한 피해자(②)·기소유예 피의자(③)·공소권없음 피의자(⑤)의 구제수단·대상성 구분이 핵심이다.