제5회(2016년) 변호사시험 공법 선택형 10번
문제
甲군(郡)과 乙군(郡) 사이에 있는 공유수면인 A만(灣)의 일부 해역을 대상으로 甲군의 군수가 어업면허처분을 하였고, 乙군은 “위 어업면허처분의 대상해역이 乙군의 관할구역에 속한다.”라고 주장하면서 甲군과 甲군의 군수를 상대로 권한쟁의심판을 청구하였다.
이 사례 및 권한쟁의심판의 요건에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은?
(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. ｢행정소송법｣ 제45조는 법률이 정한 경우에 법률에 정한 자가 기관소송을 제기할 수 있도록 규정하고 있는바, 만약 乙군의
권한쟁의심판청구가 기관소송을 거치지 않고 제기되었다면 권한쟁의심판의 보충성에 위배되어 부적법하다.
ㄴ. ｢헌법재판소법｣은 지방자치단체 상호간의 권한쟁의심판을 규정하고 있지만 이는 예시적인 것이므로, 지방자치단체의 장인 甲군의 군수도 권한쟁의심판의 당사자가 될 수 있다.
ㄷ. 실정법이 바다에 대한 지방자치단체의 구역을 규정하고 있지 않으므로 바다에 대한 권한은 국가가 보유하는바, 공유수면에 대한 지방자치단체의 관할권한은 존재하지 않는다.
ㄹ. 권한쟁의심판은 이미 행하여진 처분을 대상으로 하므로, 피청구인의 처분이 확실하게 예정되어 있고 그로 인해서 청구인의 권한 침해의 위험성을 사전에 예방할 필요성이 큰 예외적인 경우라 해도 이러한 장래처분은 권한쟁의심판에서 말하는 피청구인의 ‘처분’으로 인정되지 않는다.
ㅁ. 헌법재판소는 위 어업면허처분의 대상해역에 대한 관할권한이 乙군에게 속함을 확인하는 결정을 할 수 있지만, 위 어업면허처분의 무효확인은 법원의 관할이므로 헌법재판소가 할 수 없다.
선지
- ① ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(×)
- ② ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○)
- ③ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○)
- ④ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○)
- ⑤ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(×)
정답
5번
해설
정답: 5번
ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(×) — 다섯 지문이 모두 옳지 않다.
쟁점
공유수면 어업면허처분을 둘러싼 지방자치단체 상호간 권한쟁의심판 — 보충성(ㄱ), 당사자(ㄴ), 공유수면의 자치권한(ㄷ), 장래처분의 대상적격(ㄹ), 헌재의 처분 무효확인 권한(ㅁ).
각 지문 검토
ㄱ. × — 권한쟁의심판에는 보충성 요건이 없다
헌법재판소법 제61조 ② … 심판청구는 피청구인의 처분 또는 부작위가 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 때에 한하여 이를 할 수 있다.
행정소송법 제45조 민중소송 및 기관소송은 법률이 정한 경우에 법률에 정한 자에 한하여 제기할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 헌법재판소법 제61조
본 지문 → 옳지 않음. 헌법소원심판(헌재법 §68① 단서)과 달리 권한쟁의심판에는 다른 구제절차를 먼저 거쳐야 한다는 보충성 요건이 없다. 기관소송(행소법 §45)을 거치지 않았다고 하여 권한쟁의가 부적법해지는 것은 아니다.
ㄴ. × — 권한쟁의의 당사자는 지방자치단체이지 그 장(군수)이 아니다
헌재 2008. 3. 27. 2006헌라1(결정요지)
"부산지방해양수산청장은 … 일부 사무를 관장할 뿐, 항만에 관한 독자적인 권한을 가지고 있지 못하므로 항만구역의 명칭결정에 관한 이 사건 권한쟁의심판의 당사자가 될 수 없다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 권한쟁의심판의 당사자능력：독자적 권한 없는 기관의 당사자적격 부정
본 지문 → 옳지 않음. 헌법재판소법 제62조의 당사자 유형은 한정적·열거적이며, 지방자치단체 상호간 권한쟁의의 당사자는 지방자치단체(공법인) 자체이지 그 기관인 지방자치단체의 장(甲군수)이 아니다. "예시적이므로 군수도 당사자가 될 수 있다"는 ㄴ은 틀렸다.
ㄷ. × — 공유수면에 대해서도 지방자치단체의 자치권한이 존재한다
헌재 2004. 9. 23. 2000헌라2(결정요지)
"… 자치권이 미치는 관할 구역의 범위에는 육지는 물론 바다도 포함되므로, 공유수면에 대한 지방자치단체의 자치권한이 존재한다. … 국립지리원이 간행한 지형도상의 해상경계선은 행정관습법상 해상경계선으로 인정되어 … 불문법상의 해상경계가 된다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 공유수면에 대한 지방자치단체의 자치권한과 불문법상 해상경계
본 지문 → 옳지 않음. 실정법상 해상경계 규정이 없더라도 공유수면에 대한 지방자치단체의 자치권한은 존재하며, 불문법(행정관습법)상 해상경계가 인정된다.
ㄹ. × — 장래처분도 예외적으로 권한쟁의심판의 대상이 된다
헌재 2004. 9. 23. 2000헌라2(결정요지)
"… 피청구인의 장래처분을 대상으로 하는 심판청구는 원칙적으로 허용되지 아니한다. 그러나 피청구인의 장래처분이 확실하게 예정되어 있고, … 청구인의 권한을 사전에 보호해 주어야 할 필요성이 매우 큰 예외적인 경우에는 피청구인의 장래처분에 대해서도 헌법재판소법 제61조 제2항에 의거하여 권한쟁의심판을 청구할 수 있다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 권한쟁의심판에서 장래처분의 대상적격
본 지문 → 옳지 않음. 장래처분이 확실히 예정되어 있고 사전 예방 필요성이 큰 예외적 경우에는 장래처분도 권한쟁의의 ‘처분’으로 인정된다.
ㅁ. × — 헌재도 권한쟁의에서 처분의 취소·무효확인을 할 수 있다
헌법재판소법 제66조 ② … 헌법재판소는 권한침해의 원인이 된 피청구인의 처분을 취소하거나 그 무효를 확인할 수 있고 …
— 국가법령정보센터 · 헌법재판소법 제66조
본 지문 → 옳지 않음. 헌법재판소법 제66조 제2항에 따라 헌법재판소는 권한쟁의 인용결정 시 권한침해의 원인이 된 처분(어업면허처분)의 취소 또는 무효확인을 할 수 있다. "무효확인은 법원 관할이므로 헌재가 할 수 없다"는 ㅁ은 틀렸다.
결론
정답은 5번. 다섯 지문이 모두 옳지 않다. 권한쟁의심판은 보충성 요건이 없고(ㄱ), 당사자는 지자체 자체이며(ㄴ), 공유수면에도 자치권한이 존재하고(ㄷ), 장래처분도 예외적으로 대상이 되며(ㄹ), 헌재가 처분의 취소·무효확인까지 할 수 있다(ㅁ).