제5회(2016년) 변호사시험 공법 선택형 11번
문제
집회 및 결사의 자유에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함)
ㄱ. 집회의 자유는 개성신장과 아울러 여론형성에 영향을 미칠 수 있게 하여 동화적 통합을 촉진하는 기능을 가지며, 나아가 정치·사회현상에 대한 불만과 비판을 공개적으로 표출케 함으로써 정치적 불만세력을 사회적으로 통합하여 정치적 안정에 기여하는 역할을 한다.
ㄴ. 노동조합을 설립할 때 행정관청에 설립신고서를 제출하게 하고 그 요건을 충족하지 못하는 경우 설립신고서를 반려하도록 하는 법률조항은 헌법상 금지된 결사에 대한 허가제에 해당하지 않는다.
ㄷ. 집회는 일정한 장소를 전제로 하여 특정 목적을 가진 다수인이 일시적으로 회합하는 것을 말하는 것으로, 여기서의 다수인이 가지는 공동의 목적은 ‘내적인 유대 관계’로 족하지 않고 공통의 의사형성과 의사표현이라는 공동의 목적이 포함되어야 한다.
ㄹ. 안마사들로 하여금 의무적으로 대한안마사협회의 회원이 되어 정관을 준수하도록 하는 법률조항은, 그들 사이에 정보를 교환하고 친목을 도모하며 직업활동을 효과적으로 수행하도록 하기 위하여 국가가 적극적으로 개입하는 것이 필요하므로 안마사들의 결사의 자유를 침해하지 않는다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄱ, ㄷ
- ③ ㄷ, ㄹ
- ④ ㄱ, ㄴ, ㄹ
- ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
집회·결사의 자유 — 집회의 자유의 헌법적 기능(ㄱ), 노동조합 설립신고서 반려와 결사의 허가제 금지(ㄴ), 집회의 개념과 ‘내적인 유대 관계’(ㄷ), 안마사의 대한안마사협회 의무가입과 결사의 자유(ㄹ). 옳은 것은 ㄱ·ㄴ·ㄹ.
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 집회의 자유는 정치적 불만을 사회에 통합하여 정치적 안정에 기여하는 기능을 한다
헌재 2003. 10. 30. 2000헌바67·83(판단 가. 집회의 자유의 헌법적 의미와 기능)
"집회의 자유는 개인의 인격발현의 요소이자 민주주의를 구성하는 요소라는 이중적 헌법적 기능을 가지고 있다. … 집회를 통하여 국민들이 자신의 의견과 주장을 집단적으로 표명함으로써 여론의 형성에 영향을 미친다는 점에서 … 또한, 집회의 자유는 사회·정치현상에 대한 불만과 비판을 공개적으로 표출케 함으로써 정치적 불만이 있는 자를 사회에 통합하고 정치적 안정에 기여하는 기능을 한다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 집회의 자유의 보장내용과 외교기관 인근 집회 전면금지의 위헌성
본 지문 → 옳다. 집회의 자유의 ‘개성신장·여론형성(동화적 통합)’ 기능과 ‘정치적 불만세력의 사회통합·정치적 안정’ 기능을 설명한 것으로 위 결정의 판시와 일치한다. 이 판례는 제6회 공법 제7번에서도 출제되었습니다.
ㄴ. ○ — 노동조합 설립신고서 반려제도는 헌법이 금지하는 결사의 허가제가 아니다
헌재 2012. 3. 29. 2011헌바53(결정요지 가)
"… 행정관청의 설립신고서 수리 여부에 대한 결정은 재량 사항이 아니라 의무 사항으로 그 요건 충족이 확인되면 설립신고서를 수리하고 그 신고증을 교부하여야 한다는 점에서 … ‘허가’와는 다르다. 따라서 이 사건 법률조항의 노동조합 설립신고서 반려제도가 헌법 제21조 제2항 후단에서 금지하는 결사에 대한 허가제라고 볼 수 없다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 노동조합 설립신고서 반려제도와 결사에 대한 허가제 해당 여부
본 지문 → 옳다. 요건 충족 시 수리가 기속행위인 신고제는, 사전적·예방적으로 일반적 금지를 특정한 경우에만 해제하는 ‘허가’와 구별되므로 헌법 제21조 제2항이 금지하는 결사의 허가제에 해당하지 않는다.
ㄷ. ✗ — 집회의 ‘공동의 목적’은 ‘내적인 유대 관계’로 족하다
헌재 2009. 5. 28. 2007헌바22(결정요지 가)
"일반적으로 집회는, 일정한 장소를 전제로 하여 특정 목적을 가진 다수인이 일시적으로 회합하는 것을 말하는 것으로 일컬어지고 있고, 그 공동의 목적은 ‘내적인 유대 관계’로 족하다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 집회의 개념과 ‘내적인 유대 관계’：옥외집회 정의의 명확성
본 지문 → 옳지 않음. 집회의 공동의 목적은 ‘내적인 유대 관계’로 족하다. 그런데 지문은 이를 “‘내적인 유대 관계’로 족하지 않고 공통의 의사형성과 의사표현이라는 공동의 목적이 포함되어야 한다”고 정반대로 서술하였으므로 틀렸다.
ㄹ. ○ — 안마사의 대한안마사협회 의무가입은 결사의 자유를 침해하지 않는다
헌재 2008. 10. 30. 2006헌가15(결정요지 1)
"… 안마사들로 하여금 하나의 중앙회에 의무적으로 가입하도록 하여 전국적 차원의 단체를 존속시키는 것은 그들 사이에 정보를 교환하고 친목을 도모하며 직업수행 능력을 높일 수 있고 … 국가가 적극적으로 개입하는 것이 필요하다. … 이 사건 법률조항은 안마사들의 결사의 자유를 침해하지 않는다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 안마사의 대한안마사협회 의무가입과 결사의 자유
본 지문 → 옳다. 다수의견은 시각장애인 안마사 보호를 위한 국가의 적극적 개입 필요성을 인정하여 결사의 자유(소극적 결사의 자유) 침해를 부정하였다(재판관 5인의 반대의견은 강제가입의 필요성을 부정하여 위헌으로 보았다).
결론
옳은 것은 ㄱ·ㄴ·ㄹ이고 ㄷ은 옳지 않으므로 정답은 4번. ㄷ의 함정은 집회의 ‘공동의 목적’이 ‘내적인 유대 관계’로 족하다는 판시를 정반대로 뒤집은 데 있다.