제5회(2016년) 변호사시험 공법 선택형 12번
문제
선거제도 및 선거권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 선거구 획정에 있어서 인구편차 상하 33⅓%, 인구비례 2:1의 기준을 넘어 인구편차를 완화하는 것은 지나친 투표가치의 불평등을 야기하는 것으로, 이는 대의민주주의의 관점에서 바람직하지 아니하고, 국회를 구성함에 있어 국회의원의 지역대표성이 고려되어야 한다고 할지라도 이것이 국민주권주의의 출발점인 투표가치의 평등보다 우선시 될 수는 없다.
- ② 일부 개표소에서 동시계표 투표함 수에 비하여 상대적으로 적은 수의 개표참관인이 선정될 수 있다는 사정만으로 실질적인 개표감시가 이루어지지 않는다거나 개표절차 및 계표방법에 관한 입법자의 선택이 현저히 불합리하거나 불공정하여 선거권이 침해되었다고 볼 수는 없다.
- ③ 지역농협은 사법인에서 볼 수 없는 공법인적 특성을 많이 가지고 있으므로, 지역농협의 조합장선거에서 조합장을 선출하거나 조합장으로 선출될 권리, 조합장선거에서 선거운동을 하는 것도 헌법에 의하여 보호되는 선거권의 범위에 포함된다.
- ④ 선거공영제의 내용은 우리의 선거문화와 풍토, 정치문화 및 국가의 재정상황과 국민의 법감정 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 정책적으로 결정할 사항으로서 넓은 입법형성권이 인정되는 영역이다.
- ⑤ 헌법 제118조 제1항 및 제2항은 지방의회의 설치와 지방의회의원선거를 규정함으로써 주민들이 지방의회의원을 선출할 수 있는 선거권 및 주민들이 지방의회의원이라는 선출직공무원에 취임할 수 있는 공무담임권을 기본권으로 보호하고 있다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
선거제도·선거권 — 국회의원 지역선거구 인구편차 기준(①), 개표참관인 수와 선거권 침해 여부(②), 지역농협 조합장선거권의 헌법상 선거권 포함 여부(③), 선거공영제와 입법형성권(④), 헌법 제118조와 지방의회의원 선거권·공무담임권(⑤). 옳지 않은 것은 ③.
각 지문 검토
① ○ — 국회의원 지역선거구 인구편차는 상하 33⅓%(인구비례 2:1)를 넘을 수 없다
헌재 2014. 10. 30. 2012헌마192·244·301·1041·1115·1230(병합)(결정요지 2)
"인구편차 상하 33⅓%를 넘어 인구편차를 완화하는 것은 지나친 투표가치의 불평등을 야기하는 것으로 … 국회를 구성함에 있어 국회의원의 지역대표성이 고려되어야 한다고 할지라도 이것이 국민주권주의의 출발점인 투표가치의 평등보다 우선시 될 수는 없다. … 현재의 시점에서 헌법이 허용하는 인구편차의 기준을 인구편차 상하 33⅓%를 넘어서지 않는 것으로 봄이 타당하다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 국회의원 지역선거구별 인구편차
본 지문 → 옳다. 지문은 위 결정요지를 거의 그대로 옮긴 것으로, 인구편차 상하 33⅓%(인구비례 2:1) 기준과 그 논거를 정확히 서술하였다. 이 판례는 제11회 공법 제16번에서도 출제되었습니다.
② ○ — 동시계표 투표함 수에 비해 적은 개표참관인이 선정될 수 있다는 사정만으로 선거권 침해가 아니다
헌재 2013. 8. 29. 2012헌마326(동시계표 투표함 수 무제한 허용 위헌확인, 결정요지 나)
"… 동시계표 투표함 수에 대한 제한을 두지 아니한 것은 입법자의 합리적 재량의 범위 안에 있는 것으로 인정되고, 일부 개표소에서 동시계표 투표함 수에 비하여 상대적으로 적은 수의 개표참관인이 선정될 수 있다는 사정만으로 입법자의 선택이 현저히 불합리하거나 불공정하여 청구인들의 선거권이 침해되었다고 볼 수 없다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 동시계표 투표함 수 제한 없는 개표절차와 선거권 침해 여부
본 지문 → 옳다. 정당·후보자가 스스로 개표참관인을 선정·신고하여 감시할 수 있고 개표사무원의 중립적 위촉·개표관람 등 다양한 공정성 확보 장치가 마련되어 있으므로, 개표참관인 수의 상대적 부족이라는 사정만으로 곧바로 선거권 침해가 인정되는 것은 아니다(동시계표 투표함 수의 제한 여부는 입법형성의 영역).
③ ✗ — 지역농협 조합장선거권은 헌법상 보호되는 선거권의 범위에 포함되지 않는다 (정답)
헌재 2012. 2. 23. 2011헌바154(이유 3.가.(2)(가))
"농협법은 지역농협을 법인으로 하면서 공직선거에 관여할 수 없고 … 조세 외의 부과금이 면제되도록 규정하고 있어 이를 공법인으로 볼 여지가 있으나, 한편 지역농협은 … 기본적으로 사법인적 성격을 지니고 있다 할 것이다. 이처럼 사법적인 성격을 지니는 농협의 조합장선거에서 조합장을 선출하거나 조합장으로 선출될 권리, 조합장선거에서 선거운동을 하는 것은 헌법에 의하여 보호되는 선거권의 범위에 포함되지 않는다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 지역농협 조합장선거권의 헌법상 선거권 보호범위 포함 여부(소극)
본 지문 → 옳지 않음(정답). 지문은 “지역농협은 공법인적 특성을 많이 가지고 있으므로 그 조합장선거권도 헌법에 의하여 보호되는 선거권의 범위에 포함된다”고 하나, 헌재는 지역농협이 공법인적 요소가 일부 있어도 기본적으로 사법인이므로, 그 조합장선거에서의 선출·피선출권 및 선거운동은 헌법상 선거권(헌법 제24조)의 보호범위에 포함되지 않는다고 판시하였다. 이 판례는 제10회 공법 제2번, 제14회 공법 제20번에서도 출제되었습니다.
④ ○ — 선거공영제의 구체적 내용은 입법자의 넓은 형성재량 영역이다
헌재 2010. 5. 27. 2008헌마491(공직선거법 제122조의2 등 위헌확인, 이유 4.가.(2))
"선거공영제의 내용과 선거비용 보전의 요건은 우리의 선거문화와 풍토, 정치문화 및 국가의 재정상황과 국민의 법감정 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 정책적으로 결정할 사항이라 할 것이다. 따라서 선거비용 보전의 요건과 내용을 규정하는 것은 입법자에게 넓은 입법형성권이 인정되는 사항이므로 …"
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 선거공영제의 내용·선거비용 보전 요건과 입법형성권
본 지문 → 옳다. 헌법 제116조 제2항(선거경비 국가부담 원칙)에 근거한 선거공영제의 구체적 내용은 위 결정의 판시처럼 입법형성권이 넓게 인정되는 정책결정 영역이다. 지문은 위 판시를 거의 그대로 옮긴 것이다.
⑤ ○ — 지방의회의원 선거권·공무담임권은 헌법상 기본권으로 보호된다
헌재 2007. 6. 28. 2004헌마644·2005헌마360(병합)(결정요지 5·6)
"[5] 국내거주 재외국민은 … ‘국민인 주민’이라는 점에서는 ‘주민등록이 되어 있는 국민인 주민’과 실질적으로 동일하므로 … 지방선거 선거권을 전면적·획일적으로 박탈하는 법 … 은 국내거주 재외국민의 평등권과 지방의회 의원선거권을 침해한다. [6] 주민등록만을 기준으로 … 재외국민인 주민의 지방선거 피선거권을 부인하는 법 제16조 제3항은 헌법 제37조 제2항에 위반하여 국내거주 재외국민의 공무담임권을 침해한다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 지방의회의원 선거권·공무담임권의 헌법상 기본권성：재외국민 지방선거권 사건
본 지문 → 옳다. 위 결정은 지방의회의원 선거권(결정요지 5)과 피선거권인 공무담임권(결정요지 6)이 모두 헌법상 보호되는 기본권임을 확인하였다. 헌법 제118조 제1항·제2항이 지방의회의 설치와 지방의회의원선거를 규정함으로써 주민의 지방의회의원 선거권 및 선출직공무원 취임에 관한 공무담임권의 헌법적 근거가 된다.
결론
옳지 않은 것은 ③. 지역농협 조합장선거권은 사법상 단체 내부의 선거권에 불과하여 헌법 제24조가 보장하는 선거권의 보호범위에 포함되지 않는다. 나머지 ①(인구편차 2:1)·②(개표참관인)·④(선거공영제)·⑤(헌법 제118조)는 모두 옳다.