제5회(2016년) 변호사시험 공법 선택형 14번
문제
공무원제도 및 공무담임권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 원칙적으로 공직자선발에 있어 해당 공직이 요구하는 직무수행능력과 무관한 요소인 성별·종교·사회적 신분·출신지역 등을 이유로 하는 차별은 허용되지 않는다고 할 것이므로, 우리 헌법의 기본원리인 사회국가원리도 능력주의 원칙에 대한 예외로 작용할 수 없다.
- ② 부사관으로 최초로 임용되는 사람의 최고연령을 27세로 정한 법률조항은 부사관이라는 공직 취임의 기회를 제한하고 있으나, 군 조직의 특수성, 군 조직 내에서 부사관의 상대적 지위 및 역할 등을 고려할 때 공무담임권을 침해한다고 볼 수 없다.
- ③ 지방자치단체의 장이 공소 제기된 후 구금상태에 있는 경우 일시적으로 부단체장이 그 권한을 대행하도록 규정한 법률조항은 해당 지방자치단체장의 공무담임권을 침해한다고 볼 수 없다.
- ④ 향토예비군 지휘관이 금고 이상 형의 선고유예를 받은 경우에는 그 직에서 당연해임되도록 규정하고 있는 법률조항은, 범죄의 종류와 내용을 가리지 않고 모두 당연퇴직사유로 정함으로써 공무담임권을 침해한다.
- ⑤ 공무원의 기부금 모집을 금지하고 있는 법률조항은 선거의 공정성을 확보하고 공무원의 정치적 중립성을 보장하기 위한 것이므로, 정치적 의사표현의 자유를 침해하지 않는다.
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
공무원제도·공무담임권 — 공직선발의 능력주의와 그 예외로서의 사회국가원리(①), 부사관 임용연령상한(②), 단체장 구금 시 권한대행(③), 향토예비군 지휘관의 선고유예 당연해임(④), 공무원의 기부금 모집 금지(⑤). 옳지 않은 것은 ①.
각 지문 검토
① ✗ — 사회국가원리는 능력주의 원칙에 대한 예외로 작용할 수 있다 (정답)
헌재 2006. 5. 25. 2005헌마362(결정요지 가)
"… 교사자격이 있는 자에게는 공개전형시험에서 자신의 능력을 실증함으로써 교사로 임용될 수 있는 균등한 기회가 부여되어야 한다. 다만, 헌법의 기본원리나 특정조항에 비추어 능력주의원칙에 대한 예외를 인정할 수 있는 경우가 있다. 그러한 헌법원리로는 우리 헌법의 기본원리인 사회국가원리를 들 수 있고, 헌법조항으로는 여자·연소자근로의 보호를 규정하고 있는 헌법 제32조 제4항 등을 들 수 있다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 공직취임에서의 능력주의 원칙과 그 예외로서의 사회국가원리
본 지문 → 옳지 않음(정답). 헌재는 공직자선발에 있어 해당 공직이 요구하는 직무수행능력과 무관한 성별·종교·사회적 신분·출신지역 등을 이유로 한 차별은 원칙적으로 허용되지 않는다는 능력주의를 공직취임권의 내용으로 보면서도, 헌법의 기본원리나 특정 조항에 비추어 능력주의 원칙에 대한 예외를 인정할 수 있고 그러한 헌법원리로 우리 헌법의 기본원리인 사회국가원리를 들 수 있다고 한다(이러한 능력주의 법리는 헌재 1999. 12. 23. 98헌마363에서 정립되었다). 따라서 “사회국가원리도 능력주의 원칙에 대한 예외로 작용할 수 없다”고 단정한 ①은 틀렸다.
② ○ — 부사관 최초 임용 최고연령 27세 제한은 공무담임권을 침해하지 않는다
헌재 2014. 9. 25. 2011헌마414(결정요지)
"… 군의 특수성을 고려할 때 부사관의 임용연령상한을 제한하는 심판대상조항은 그 입법목적이 정당하고 … 최초 임용연령상한이 지나치게 낮아 부사관 임용을 원하는 사람의 응시기회를 실질적으로 차단한다거나 제한할 정도에 이르렀다고 보기 어렵다. … 심판대상조항이 과잉금지의 원칙을 위반하여 청구인들의 공무담임권을 침해한다고 볼 수 없다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 부사관 최초 임용 최고연령 27세 제한과 공무담임권
본 지문 → 옳다. 군의 특수성을 고려한 합리적 제한으로 공무담임권을 침해하지 않는다.
③ ○ — 단체장이 공소제기 후 구금상태인 경우 부단체장 권한대행은 공무담임권을 침해하지 않는다
헌재 2011. 4. 28. 2010헌마474(지방자치법 제111조 제1항 제2호 — 기각의견)
"… 자치단체장이 ‘공소 제기된 후 구금상태’에 있는 경우 … 해당 자치단체장을 직무에서 배제시키는 방법 외에는 달리 의미있는 대안을 찾을 수 없고 … 일시적·잠정적으로 직무를 정지당할 뿐 신분을 박탈당하지도 않는 자치단체장의 사익에 대한 침해는 가혹하다고 볼 수 없으므로 과잉금지원칙에 위반되지 않는다. … 구속되어 있는 자치단체장의 물리적 부재상태로 말미암아 … 위험이 발생할 것이 명백하여 이를 미연에 방지하기 위하여 직무를 정지시키는 것이므로 … 무죄추정의 원칙에 위반되지 않는다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 자치단체장의 공소제기 후 구금상태와 부단체장 권한대행：공무담임권·무죄추정원칙
본 지문 → 옳다. 공소제기 후 구금상태에서의 일시적·잠정적 권한대행은 행정의 공백을 방지하기 위한 것으로 공무담임권을 침해하지 않는다(기각=합헌). 반면 ‘금고 이상의 형이 선고되었다는 사정만으로 형 확정 전 직무를 정지’시키는 조항은 무죄추정원칙 등에 반하여 위헌이다(헌재 2010. 9. 2. 2010헌마418).
④ ○ — 향토예비군 지휘관의 금고 이상 형 선고유예 당연해임은 공무담임권을 침해한다
헌재 2005. 12. 22. 2004헌마947(결정요지 2)
"… 이 사건 법률조항은 금고 이상의 선고유예의 판결을 받은 모든 범죄를 포괄하여 규정하고 있을 뿐 아니라, 심지어 … 교통사고 관련 범죄 등 과실범의 경우마저 당연해임의 사유에서 제외하지 않고 있으므로 최소침해성의 원칙에 반한다. … 따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배하여 공무담임권을 침해하는 조항이라고 할 것이다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 향토예비군 지휘관의 금고 이상 형의 선고유예 당연해임과 공무담임권 침해
본 지문 → 옳다. 범죄의 종류·내용을 가리지 않고 과실범까지 당연해임 사유로 삼은 것은 최소침해성에 반하여 공무담임권을 침해한다(위헌).
⑤ ○ — 공무원의 기부금 모집 금지는 정치적 의사표현의 자유를 침해하지 않는다
헌재 2012. 7. 26. 2009헌바298(결정요지 나)
"이 사건 국가공무원법 조항들은 공무원의 정치적 중립성에 정면으로 반하는 행위를 금지함으로써 선거의 공정성과 형평성을 확보하고 공무원의 정치적 중립성을 보장하기 위한 것인바, 그 입법목적이 정당할 뿐 아니라 방법이 적절하고 … 법익 균형성도 갖추었다고 할 것이므로, 과잉금지원칙을 위배하여 선거운동의 자유 및 정치적 의사표현의 자유를 침해한다고 볼 수 없다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 공무원의 투표권유운동·기부금모집 금지와 정치적 의사표현의 자유
본 지문 → 옳다. 공무원의 투표권유운동·기부금모집 금지(국가공무원법 제65조 제2항)는 공무원의 정치적 중립성 보장과 선거의 공정성 확보를 위한 것으로서 정치적 의사표현의 자유를 침해하지 않는다.
결론
옳지 않은 것은 ①. 능력주의는 절대적 가치가 아니며 사회국가원리는 능력주의 원칙에 대한 예외로 작용할 수 있다. 나머지 ②(부사관 27세)·③(구금 권한대행)·④(향토예비군 당연해임 위헌)·⑤(공무원 기부금 모집 금지)는 모두 옳다.