제5회(2016년) 변호사시험 공법 선택형 16번
문제
다음 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 한미연합 군사훈련을 하기로 한 결정은 대통령의 국군통수권 행사 및 한반도를 둘러싼 국제정치관계 등 관련 제반 상황을 종합적으로 고려한 고도의 정치적 결단의 결과로서 통치행위에 해당하여 사법심사의 대상이 되지 않는다.
- ② 국제통화기금협정상 각 회원국의 재판권으로부터 국제통화기금 임직원의 공적인 행위를 면제하도록 하는 조항은 성질상 국내에 바로 적용될 수 있는 법규범이 아니어서 위헌법률심판의 대상이 되지 않는다.
- ③ 대통령은 조약을 체결·비준할 권한을 가지며, 국회는 상호원조 또는 안전보장에 관한 조약, 중요한 국제조직에 관한 조약, 우호통상항해조약, 주권의 제약에 관한 조약, 강화조약, 국가나 국민에게 중대한 재정적 부담을 지우는 조약 또는 입법사항에 관한 조약의 체결·비준에 대한 동의권을 가진다.
- ④ 외국에 국군을 파견하는 결정과 같이 성격상 외교 및 국방에 관련된 고도의 정치적 결단이 요구되는 사안에 대한 국민의 대의기관의 결정은, 비록 헌법과 법률이 정한 절차를 지켰음이 명백하더라도, 헌법이 침략적 전쟁을 부인하는 이상 사법심사가 자제되어야 할 대상이 되지 않는다.
- ⑤ 대한민국과일본국간의어업에관한협정은 국민의 권리·의무관계가 아닌 국가간의 권리·의무관계를 내용으로 하는 조약에 해당되므로 그 체결행위는 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력 행사에 해당되지 않는다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
통치행위와 사법심사, 조약의 법적 성격에 관한 종합 문제 — 한미연합 군사훈련 결정의 통치행위성(①), 조약의 위헌법률심판 대상성(②), 조약 체결·비준권과 국회 동의권(③), 외국 국군 파견 결정의 사법심사 자제(④), 조약 체결행위의 공권력성(⑤). 옳은 것은 ③.
각 지문 검토
① ✗ — 한미연합 군사훈련 결정은 통치행위에 해당하지 않는다
헌재 2009. 5. 28. 2007헌마369(판시사항 가 / 결정요지 가)
"한미연합 군사훈련은 … 연례적으로 실시되어 왔고, 특히 이 사건 연습은 대표적인 한미연합 군사훈련으로서, 피청구인이 2007. 3.경에 한 이 사건 연습결정이 새삼 국방에 관련되는 고도의 정치적 결단에 해당하여 사법심사를 자제하여야 하는 통치행위에 해당된다고 보기 어렵다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 한미연합 군사훈련 결정의 통치행위성과 사법심사
본 지문 → 옳지 않음. 헌재는 연례적으로 실시되어 온 한미연합 군사훈련(전시증원연습) 결정을 통치행위로 보지 않았다. 따라서 "통치행위에 해당하여 사법심사의 대상이 되지 않는다"고 한 ①은 틀렸다.
② ✗ — 국제통화기금 임직원 면제조항은 위헌법률심판의 대상이 된다
헌재 2001. 9. 27. 2000헌바20(판시사항 1 / 결정요지 1)
"이 사건 조항 {국제통화기금협정 제9조 … 및 제8항, 전문기구의특권과면제에관한협약 제4절, 제19절(a)}은 각 국회의 동의를 얻어 체결된 것으로서, 헌법 제6조 제1항에 따라 국내법적, 법률적 효력을 가지는 바, 가입국의 재판권 면제에 관한 것이므로 성질상 국내에 바로 적용될 수 있는 법규범으로서 위헌법률심판의 대상이 된다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 조약에 대한 위헌법률심판：국제통화기금협정 재판권 면제조항
본 지문 → 옳지 않음. 국회 동의를 얻어 체결된 조약은 헌법 제6조 제1항에 따라 법률적 효력을 가지므로, 재판권 면제조항처럼 국내에 바로 적용될 수 있는 법규범은 위헌법률심판의 대상이 된다. "대상이 되지 않는다"고 한 ②는 틀렸다.
③ ○ — 조약 체결·비준권은 대통령에게, 그 동의권은 국회에 있다 (정답)
헌법 제73조 대통령은 조약을 체결ㆍ비준하고, 외교사절을 신임ㆍ접수 또는 파견하며, 선전포고와 강화를 한다.
헌법 제60조 제1항 국회는 상호원조 또는 안전보장에 관한 조약, 중요한 국제조직에 관한 조약, 우호통상항해조약, 주권의 제약에 관한 조약, 강화조약, 국가나 국민에게 중대한 재정적 부담을 지우는 조약 또는 입법사항에 관한 조약의 체결ㆍ비준에 대한 동의권을 가진다.
— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법 제73조 · 국가법령정보센터 · 대한민국헌법 제60조
본 지문 → 옳다. 조약의 체결·비준권은 대통령(제73조)에게, 그에 대한 동의권은 국회(제60조 제1항)에 있다. 선지가 열거한 7가지 조약 유형(상호원조·안전보장, 중요한 국제조직, 우호통상항해, 주권의 제약, 강화조약, 중대한 재정적 부담, 입법사항)은 제60조 제1항의 문언과 그대로 일치한다.
④ ✗ — 외국 국군 파견 결정은 사법심사가 자제되어야 할 대상이다
헌재 2004. 4. 29. 2003헌마814(일반사병 이라크파병 위헌확인)
"이 사건 파견결정은 그 성격상 국방 및 외교에 관련된 고도의 정치적 결단을 요하는 문제로서, 헌법과 법률이 정한 절차를 지켜 이루어진 것임이 명백하므로, 대통령과 국회의 판단은 존중되어야 하고 우리 재판소가 사법적 기준만으로 이를 심판하는 것은 자제되어야 한다. 오랜 민주주의 전통을 가진 외국에서도 외교 및 국방에 관련된 것으로서 고도의 정치적 결단을 요하는 사안에 대하여는 줄곧 사법심사를 자제하고 있는 것도 바로 이러한 취지에서 나온 것이라 할 것이다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 국제평화주의
본 지문 → 옳지 않음. 외국 파병 결정처럼 외교·국방에 관한 고도의 정치적 결단은, 헌법과 법률이 정한 절차를 지킨 이상 오히려 사법심사가 자제되어야 한다. "자제되어야 할 대상이 되지 않는다"고 한 ④는 틀렸다. 이 판례(2003헌마814)는 ①의 2007헌마369가 통치행위 여부를 판단하면서 참조판례로 인용한 사건이다.
⑤ ✗ — 한일어업협정 체결행위는 헌법소원 대상인 공권력 행사에 해당한다
헌재 2001. 3. 21. 99헌마139등(대한민국과일본국간의어업에관한협정비준등 위헌확인)
"… 이 사건 협정은 우리나라 정부가 일본 정부와의 사이에서 어업에 관해 체결·공포한 조약(조약 제1477호)으로서 헌법 제6조 제1항에 의하여 국내법과 같은 효력을 가지므로, 그 체결행위는 고권적 행위로서 '공권력의 행사'에 해당한다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 조약의 공권력성
본 지문 → 옳지 않음. 한일어업협정은 조약으로서 헌법 제6조 제1항에 의해 국내법과 같은 효력을 가지므로, 그 체결행위는 공권력 행사에 해당하여 헌법소원의 대상이 된다(다만 본안에서는 기각·각하되었다). "공권력 행사에 해당되지 않는다"고 한 ⑤는 틀렸다.
결론
정답은 3번. 조약 체결·비준권(대통령, 제73조)과 그 동의권(국회, 제60조 제1항)을 정확히 기술한 ③만 옳다. 나머지는 모두 판례에 반한다 — 한미연합훈련 결정은 통치행위 ✗(①), 조약은 위헌법률심판 대상 ○(②), 외국 파병은 사법심사 자제 대상 ○(④), 어업협정 체결행위는 공권력 행사 ○(⑤).