제5회(2016년) 변호사시험 공법 선택형 18번
문제
헌법상 기본원리에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우판례에 의함)
선지
- ① ‘책임 없는 자에게 형벌을 부과할 수 없다’는 형벌에 관한 책임주의는 형사법의 기본원리로서, 헌법상 법치국가의 원리에 내재하는 원리인 동시에 헌법 제10조의 취지로부터 도출되는 원리이고, 법인의 경우도 자연인과 마찬가지로 책임주의원칙이 적용된다.
- ② 헌법 제34조 제5항의 ‘신체장애자’에 대한 국가보호의무 조항은 사회국가원리를 구체화한 것이므로, 이 조항으로부터 장애인을 위하여 저상버스를 도입해야 한다는 구체적 내용의 의무가 도출된다.
- ③ 사회환경이나 경제여건의 변화에 따른 필요성에 의하여 법률이 신축적으로 변할 수 있고, 변경된 새로운 법질서와 기존의 법질서 사이에 이해관계의 상충이 불가피하더라도 국민이 가지는 모든 기대 내지 신뢰는 헌법상 권리로서 보호되어야 한다.
- ④ 헌법의 기본원리는 헌법의 이념적 기초인 동시에 헌법을 지배하는 지도원리로서 구체적 기본권을 도출하는 근거가 될 뿐만 아니라 기본권의 해석 및 기본권제한입법의 합헌성 심사에 있어 해석기준의 하나로서 작용한다.
- ⑤ 문화국가원리와 밀접 불가분의 관계를 맺게 되는 국가의 문화정책은 국가의 문화국가 실현에 관한 적극적인 역할을 감안할 때, 문화풍토의 조성이 아니라 특정 문화 그 자체의 산출에 초점을 두어야 한다.
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
헌법상 기본원리 — 책임주의와 법인에의 적용(①), 사회국가원리와 저상버스 도입의무(②), 신뢰보호원칙(③), 헌법 기본원리의 규범적 성격(④), 문화국가원리와 문화정책(⑤). 옳은 것은 ①.
각 지문 검토
① ○ — 책임주의는 법치국가원리·헌법 제10조에서 도출되며 법인에도 적용된다 (정답)
헌재 2010. 9. 30. 2010헌가19·26·75(법인 양벌규정 — 결정요지)
"'책임없는 자에게 형벌을 부과할 수 없다.'는 형벌에 관한 책임주의는 형사법의 기본원리로서, 헌법상 법치국가의 원리에 내재하는 원리인 동시에, 헌법 제10조의 취지로부터 도출되는 원리이다. 그런데 이 사건 심판대상조항은 법인이 고용한 종업원 등의 범죄행위에 관하여 비난할 근거가 되는 법인의 의사결정 및 행위구조 … 에 관하여 전혀 규정하지 않은 채, 단순히 법인이 고용한 종업원 등이 업무에 관하여 범죄행위를 하였다는 이유만으로 법인에 대하여 형사처벌을 과하고 있는바, 이는 … 책임주의원칙에 반하여 헌법에 위반된다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 구 산지관리법 양벌규정과 책임주의원칙
본 지문 → 옳다. 책임주의(책임 없는 자에게 형벌을 부과할 수 없다)는 형사법의 기본원리이자 헌법상 법치국가원리에 내재하고 헌법 제10조의 취지로부터 도출되는 원리이며, 법인을 그 종업원의 범죄에 대하여 책임 유무를 묻지 않고 처벌하는 양벌규정이 위헌이라는 점에서 보듯 법인에 대하여도 책임주의원칙이 적용된다.
② ✗ — 신체장애자 보호의무(사회국가원리)로부터 저상버스 도입의무는 도출되지 않는다
헌재 2002. 12. 18. 2002헌마52(저상버스 도입의무)
"장애인의 복지를 향상해야 할 국가의 의무가 다른 다양한 국가과제에 대하여 최우선적인 배려를 요청할 수 없을 뿐 아니라, 나아가 헌법의 규범으로부터는 '장애인을 위한 저상버스의 도입'과 같은 구체적인 국가의 행위의무를 도출할 수 없는 것이다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 저상버스 도입의무
본 지문 → 옳지 않음. 헌법 제34조 제5항의 신체장애자 보호의무는 사회국가원리를 구체화한 것이지만, 그 조항으로부터 저상버스 도입과 같은 구체적 내용의 의무가 도출되지는 않는다. "도출된다"고 한 ②는 틀렸다.
③ ✗ — 국민이 가지는 모든 기대·신뢰가 헌법상 권리로서 보호되는 것은 아니다
헌재 2012. 11. 29. 2011헌마786등(판사임용자격 변경)
"사회 환경이나 경제여건의 변화에 따른 필요성에 의하여 법률은 신축적으로 변할 수밖에 없고, 변경된 새로운 법질서와 기존의 법질서 사이에는 이해관계의 상충이 불가피하다. 따라서 국민이 가지는 모든 기대 내지 신뢰가 헌법상 권리로서 보호될 것은 아니고, 신뢰의 근거 및 종류, 상실된 이익의 중요성, 침해의 방법 등에 비추어 종전 법규·제도의 존속에 대한 개인의 신뢰가 합리적이어서 권리로서 보호될 필요성이 있다고 인정되어야 한다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 신뢰보호원칙(3)：판사임용자격 요건 변경 사례
본 지문 → 옳지 않음. 법질서는 신축적으로 변할 수밖에 없으므로 국민이 가지는 모든 기대·신뢰가 헌법상 권리로서 보호되는 것은 아니고, 합리적이어서 보호가치가 인정되는 신뢰만이 보호된다. "모든 기대 내지 신뢰는 보호되어야 한다"고 한 ③은 틀렸다.
④ ✗ — 헌법의 기본원리는 구체적 기본권을 도출하는 근거가 될 수 없다
헌재 1996. 4. 25. 92헌바47(축산업협동조합법 위헌소원)
"헌법의 기본원리는 헌법의 이념적 기초인 동시에 헌법을 지배하는 지도원리로서 입법이나 정책결정의 방향을 제시하며 … 지침이 되며, 구체적 기본권을 도출하는 근거로 될 수는 없으나 기본권의 해석 및 기본권제한입법의 합헌성 심사에 있어 해석기준의 하나로서 작용한다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 헌법의 기본원리의 규범적 성격：구체적 기본권 도출 근거성 부정과 해석기준성
본 지문 → 옳지 않음. 헌법의 기본원리는 구체적 기본권을 도출하는 근거로는 될 수 없고, 다만 기본권의 해석 및 기본권제한입법의 합헌성 심사의 해석기준으로 작용할 뿐이다. "구체적 기본권을 도출하는 근거가 될 뿐만 아니라"라고 한 ④는 틀렸다.
⑤ ✗ — 문화정책은 특정 문화 자체의 산출이 아니라 문화풍토의 조성에 초점을 두어야 한다
헌재 2003. 12. 18. 2002헌가2(구 문화예술진흥법 위헌제청)
"오늘날 문화국가에서의 문화정책은 그 초점이 문화 그 자체에 있는 것이 아니라 문화가 생겨날 수 있는 문화풍토를 조성하는 데 두어야 하므로, 국가는 엘리트문화뿐만 아니라 서민문화, 대중문화도 그 가치를 인정하고 정책적인 배려의 대상으로 하여야 한다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 문화국가원리 — 엘리트·서민·대중문화의 동등한 정책적 배려
본 지문 → 옳지 않음. 문화국가에서 국가의 문화정책은 특정 문화 그 자체의 산출이 아니라 문화가 생겨날 수 있는 문화풍토의 조성에 초점을 두어야 한다(불편부당의 원칙). ⑤는 이를 정반대로 서술하여 틀렸다.
결론
정답은 1번. 책임주의가 법치국가원리·헌법 제10조에서 도출되고 법인에도 적용된다는 ①만 옳다. ②(저상버스 의무 도출 ✗)·③(모든 신뢰 보호 ✗)·④(기본원리의 구체적 기본권 도출 근거성 ✗)·⑤(문화정책은 문화풍토 조성에 초점)은 모두 판례에 반한다.