제5회(2016년) 변호사시험 공법 선택형 20번
문제
교육기본권에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 고등학교 졸업학력 검정고시 응시자격을 제한하는 것은, 국민의 교육받을 권리 중 그 의사와 능력에 따라 균등하게 교육받을 것을 국가로부터 방해받지 않을 권리, 즉 자유권적 기본권을 제한하는 것이므로, 그 제한에 대하여는 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 의한 심사를 받아야 한다.
- ② 2년제 전문대학의 졸업자에게만 대학·산업대학 또는 원격대학의 편입학 자격을 부여하고, 3년제 전문대학의 2년 이상 과정 이수자에게는 편입학 자격을 부여하지 아니한 것은 교육을 받을 권리를 침해한다.
- ③ 학교운영지원비는 기본적으로 학부모의 자율적 협찬금의 성격을 갖고 있으며, 그 지출에 대한 내용도 충분하게 통제되고 있으므로 이를 중학교 학생으로부터 징수하도록 하는 법률조항은 의무교육의 무상원칙에 위배되지 아니한다.
- ④ 지능이나 수학능력 등 일정한 능력이 있음에도 법률에 따라 아동의 입학연령을 제한하여 초등학교 입학을 허용하지 않는 것은 능력에 따라 균등한 교육을 받을 권리를 침해한다.
- ⑤ 교육의 기회균등에는 교육시설에 균등하게 참여할 수 있는 권리가 포함된다 하더라도, 편입학조치로 인하여 기존의 재학생들의 교육환경이 상대적으로 열악해지는 경우에는 새로운 편입학 자체를 금지할 수 있다.
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
교육기본권 — 검정고시 응시자격 제한의 심사기준(①), 전문대학 편입학 자격(②), 학교운영지원비와 의무교육 무상원칙(③), 의무교육 취학연령 제한(④), 교육의 기회균등과 편입학 금지(⑤). 옳은 것은 ①.
각 지문 검토
① ○ — 검정고시 응시자격 제한은 자유권적 기본권 제한으로 과잉금지원칙 심사를 받는다 (정답)
헌재 2008. 4. 24. 2007헌마1456(이유 라. 심사기준)
"헌법 제31조 제1항의 교육을 받을 권리는, 국민이 능력에 따라 균등하게 교육받을 것을 공권력에 의하여 부당하게 침해받지 않을 권리와, … 국가가 적극적으로 배려하여 줄 것을 요구할 수 있는 권리로 구성되는바, 전자는 자유권적 기본권의 성격이, 후자는 사회권적 기본권의 성격이 강하다 …. 그런데 … 검정고시응시자격을 제한하는 것은, 국민의 교육받을 권리 중 그 의사와 능력에 따라 균등하게 교육받을 것을 국가로부터 방해받지 않을 권리, 즉 자유권적 기본권을 제한하는 것이므로, 그 제한에 대하여는 헌법 제37조 제2항의 비례원칙에 의한 심사, 즉 과잉금지원칙에 따른 심사를 받아야 할 것이다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 검정고시 응시자격 제한의 법적 성격과 심사기준：자유권적 기본권·과잉금지원칙
본 지문 → 옳다(정답). 검정고시 응시자격 제한은 교육받을 권리 중 국가로부터 방해받지 않을 자유권적 기본권을 제한하는 것이므로 과잉금지원칙(헌법 제37조 제2항)에 따른 심사를 받는다. 선지는 결정문의 심사기준 설시를 그대로 옮긴 것이다.
② ✗ — 3년제 전문대 2년 이수자에게 편입학 자격을 부여하지 않은 것은 교육받을 권리를 침해하지 않는다
헌재 2010. 11. 25. 2010헌마144(결정요지)
"‘3년제 전문대학의 2년 이상 과정을 이수한 자’는 ‘2년제 전문대학을 졸업한 자’와 비교하여 객관적인 과정인 졸업이라는 요건을 갖추지 못하였다. … 교육시설의 입학자격에 관하여는 입법자에게 광범위한 형성의 자유가 있다고 할 것이어서, … 의무교육기관이 아닌 대학에의 일반 편입학을 허용하지 않는 것이 교육을 받을 권리나 평생교육을 받을 권리를 본질적으로 침해하지 않는다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 3년제 전문대학 2년 이수자의 편입학 자격 미부여와 교육을 받을 권리·평등권
본 지문 → 옳지 않음. 2년제 전문대 졸업자에게만 편입학 자격을 부여하고 3년제 전문대 2년 이수자에게 부여하지 않은 것은 입법형성의 영역으로서 자의적 차별이 아니어서 교육을 받을 권리를 침해하지 않는다(합헌, 기각). "침해한다"고 한 ②는 틀렸다(다만 4인의 반대의견은 평등권 침해라고 보았다).
③ ✗ — 학교운영지원비를 중학생으로부터 징수하는 것은 의무교육 무상원칙에 위배된다
헌재 2012. 8. 23. 2010헌바220(결정요지 다)
"학교운영지원비는 그 운영상 교원연구비와 같은 교사의 인건비 일부와 학교회계직원의 인건비 일부 등 의무교육과정의 인적기반을 유지하기 위한 비용을 충당하는데 사용되고 있다는 점, … 학교운영지원비는 기본적으로 학부모의 자율적 협찬금의 외양을 갖고 있음에도 그 조성이나 징수의 자율성이 완전히 보장되지 않아 기본적이고 필수적인 학교 교육에 필요한 비용에 가깝게 운영되고 있다는 점 등을 고려해보면 이 사건 세입조항은 헌법 제31조 제3항에 규정되어 있는 의무교육의 무상원칙에 위배되어 헌법에 위반된다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 학교운영지원비 징수와 의무교육 무상의 원칙
본 지문 → 옳지 않음. 학교운영지원비는 협찬금의 외양을 갖지만 실질은 의무교육의 인적기반 유지를 위한 필수적 비용에 가깝게 운영되므로, 이를 중학생으로부터 징수하는 것은 의무교육 무상의 원칙에 위배된다(위헌). "위배되지 아니한다"고 한 ③은 틀렸다.
④ ✗ — 능력이 있어도 취학연령을 제한하여 조기입학을 불허한 것은 균등교육권을 침해하지 않는다
헌재 1994. 2. 24. 93헌마192(결정요지 나(2))
"헌법 제31조 제1항에서 말하는 ‘능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리’란 법률이 정하는 일정한 교육을 받을 전제조건으로서의 능력을 갖추었을 경우 차별 없이 균등하게 교육을 받을 기회가 보장된다는 것이지 일정한 능력, 예컨대 지능이나 수학능력 등이 있다고 하여 제한 없이 다른 사람과 차별하여 어떠한 내용과 종류와 기간의 교육을 받을 권리가 보장된다는 것은 아니다. 따라서 의무취학 시기를 만 6세가 된 다음날 이후의 학년초로 규정하고 있는 교육법 제96조 제1항은 … 만 6세가 되기 전에 앞당겨서 입학을 허용하지 않는다고 해서 … 균등하게 교육을 받을 권리를 본질적으로 침해한 것으로 볼 수 없다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 의무교육 취학연령의 획일적 규정과 능력에 따라 균등하게 교육받을 권리
본 지문 → 옳지 않음. ‘능력에 따라 균등하게 교육받을 권리’는 전제조건으로서의 능력을 갖춘 경우 차별 없이 기회가 보장된다는 의미일 뿐, 지능·수학능력이 있다고 하여 취학연령을 앞당겨 조기입학할 권리까지 보장되는 것은 아니다. 따라서 입학연령 제한은 균등교육권을 침해하지 않으므로, "침해한다"고 한 ④는 틀렸다(선지 문구는 결정요지를 정반대로 뒤집은 것이다).
⑤ ✗ — 기존 재학생의 상대적 교육환경 악화를 이유로 새로운 편입학 자체를 금지할 수는 없다
헌재 2019. 2. 28. 2018헌마37·38(병합)(결정요지 나 — 서남대 폐쇄 특별편입학 사례)
"이 사건 모집요강으로 인해 청구인들이 기존의 의과대학 교육시설에 참여하거나 이를 이용할 수 있는 지위에는 아무런 영향이 없고, 다만 학생 수가 많아져 예전보다 상대적으로 교육환경이 열악해지거나 자교에서 전공의 수련을 받을 확률이 낮아질 가능성이 있을 뿐이며, 교육환경이 열악해지는 정도 또한 청구인들의 동등한 교육시설 참여 기회 자체를 실질적으로 봉쇄하거나 형해화하는 정도에 이르렀다고는 보기 어렵다. 결국 청구인들이 주장하는 불이익은 사실상의 불이익에 불과하므로, 기본권침해가능성이 인정되지 않는다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 편입학으로 인한 기존 재학생의 상대적 교육환경 악화와 교육의 기회균등：서남대 폐쇄 특별편입학 사례
본 지문 → 옳지 않음. 교육의 기회균등에 교육시설에 균등하게 참여할 수 있는 권리가 포함되더라도, 새로운 편입학으로 기존 재학생의 교육환경이 상대적으로 열악해지는 것은 동등한 교육시설 참여 기회 자체를 봉쇄·형해화하는 정도에 이르지 않는 한 사실상의 불이익에 불과하다. 헌재도 폐교된 서남대 의대생의 전북대 특별편입학을 다툰 기존 재학생들의 헌법소원을 기본권침해가능성이 인정되지 않는다며 각하하였다. 따라서 그러한 상대적 불이익을 이유로 타인의 편입학 자체를 금지할 수 있다고 한 ⑤는 틀렸다.
결론
정답은 1번. 검정고시 응시자격 제한이 자유권적 기본권 제한으로서 과잉금지원칙 심사를 받는다는 ①만 옳다. ②(전문대 편입학 자격 미부여 합헌)·③(학교운영지원비 무상원칙 위배 위헌)·④(취학연령 제한 합헌)·⑤(편입학 금지 불가)는 모두 판례·법리에 반한다. 특히 ③(위헌)과 ④(합헌)의 결론을 혼동하지 않도록 정리해 둘 것.