제5회(2016년) 변호사시험 공법 선택형 22번
문제
甲은 사립학교법인 이사회에서 이사로 선임되어 관할청의 취임승인을 받았다. 그러나 해당 이사회의 전임 이사였던 乙은 甲에 대한 학교법인의 이사선임행위에 하자가 있음을 주장하며 이를 다투고자 한다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 甲에 대한 관할청의 취임승인은 학교법인의 이사선임행위를 보충하여 그 법률상의 효력을 완성시켜 주는 행정행위이다.
- ② 관할청은 학교법인의 이사선임행위의 내용을 수정하여 승인할 수 없다.
- ③ 乙은 甲에 대한 학교법인의 이사선임행위에 하자가 있는 경우 이를 이유로 취소소송을 통해 관할청의 취임승인처분의 취소를 구할 수 있다.
- ④ 학교법인의 이사선임행위가 무효인 경우에는 관할청의 취임승인이 있더라도 그 선임행위가 유효한 것으로 되지 아니한다.
- ⑤ 만일 관할청이 甲에 대한 학교법인의 이사취임승인 신청을 거부하는 경우 甲에게는 당해 거부처분을 취소소송으로 다툴 수 있는 원고적격이 있다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
강학상 인가(학교법인 이사선임행위 + 관할청 취임승인) — 취임승인의 법적 성질(①), 수정인가의 가부(②), 기본행위의 하자를 인가처분 취소소송으로 다툴 수 있는지(③), 기본행위 무효와 인가의 효력(④), 취임승인 거부처분의 원고적격(⑤). 옳지 않은 것은 ③.
각 지문 검토
① ○ — 취임승인은 이사선임행위를 보충하여 효력을 완성시키는 인가이다
대법원 1996. 5. 16. 선고 95누4810 전원합의체 판결(재단법인 정관변경 허가의 법적 성질)
"민법 제45조와 제46조에서 말하는 재단법인의 정관변경 '허가'는 … 그 성질에 있어 법률행위의 효력을 보충해 주는 것이지 일반적 금지를 해제하는 것이 아니므로, 그 법적 성격은 인가라고 보아야 한다. 인가는 기본행위 … 에 대한 법률상의 효력을 완성시키는 보충행위 …"
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정행위의 개별적 유형 (4)：강학상 인가
본 지문 → 옳다. 관할청의 이사취임승인은 학교법인의 이사선임행위(기본행위)를 보충하여 그 법률상 효력을 완성시켜 주는 인가(보충행위)이다.
② ○ — 관할청은 이사선임행위의 내용을 수정하여 승인할 수 없다
본 지문 → 옳다. 인가는 기본행위의 효력을 보충하는 데 그치는 보충행위이므로, 관할청은 기본행위(이사선임행위)의 내용을 수정·변경하여 승인(이른바 수정인가)할 수 없다. 인가는 기본행위를 그대로 두고 그 효력 발생만 보충할 뿐, 내용에 개입하여 이를 바꾸는 권한을 포함하지 않는다(위 95누4810이 밝힌 ‘효력 보충’ 성질의 당연한 귀결).
③ ✗ — 기본행위(이사선임)의 하자를 이유로 인가(취임승인)처분의 취소를 구할 수는 없다 (정답)
대법원 2002. 5. 24. 선고 2000두3641 판결(학교법인 임원취임승인처분)
"기본행위인 이사선임결의가 적법·유효하고 보충행위인 승인처분 자체에만 하자가 있다면 그 승인처분의 무효확인이나 그 취소를 주장할 수 있지만, … 기본행위인 임시이사들에 의한 이사선임결의의 내용 및 그 절차에 하자가 있다는 이유로 … 다툼이 있는 경우에는 민사쟁송으로서 그 기본행위에 해당하는 위 이사선임결의의 무효확인을 구하는 등의 방법으로 분쟁을 해결할 것이지 … 승인처분만의 무효확인이나 그 취소를 구하는 것은 … 분쟁해결의 유효적절한 수단이라 할 수 없으므로, 임원취임승인처분의 무효확인이나 그 취소를 구할 법률상 이익이 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소의 이익 (11)：강학상 인가와 기본행위의 하자
본 지문 → 옳지 않음(정답). 기본행위(이사선임행위)에 하자가 있는 경우에는 기본행위 자체의 무효확인 등을 민사쟁송으로 다투어야 하고, 그 자체로는 아무런 효력이 없는 보충행위인 취임승인처분만의 취소를 구할 법률상 이익이 없다. "기본행위의 하자를 이유로 취임승인처분의 취소를 구할 수 있다"고 한 ③은 틀렸다.
④ ○ — 기본행위가 무효이면 인가가 있더라도 그 선임행위가 유효로 되지 않는다
대법원 1996. 5. 16. 선고 95누4810 전원합의체 판결
"인가는 기본행위 … 에 대한 법률상의 효력을 완성시키는 보충행위로서, 그 기본이 되는 정관변경 결의에 하자가 있을 때에는 그에 대한 인가가 있었다 하여도 기본행위인 정관변경 결의가 유효한 것으로 될 수 없으므로 …"
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정행위의 개별적 유형 (4)：강학상 인가
본 지문 → 옳다. 인가는 보충행위에 불과하므로 기본행위(이사선임행위)가 무효이면 관할청의 취임승인이 있더라도 그 선임행위가 유효한 것으로 되지 않는다.
⑤ ○ — 취임승인 신청에 대한 거부처분은 그 신청인에게 취소소송의 원고적격이 있다
본 지문 → 옳다. 학교법인의 이사로 선임되어 관할청에 취임승인을 신청한 甲은 그 거부처분의 직접 상대방(신청인)으로서, 거부처분으로 자신의 법률상 이익이 침해되므로 그 거부처분의 취소를 구할 원고적격이 인정된다(행정소송법 제12조). 인가의 신청에 대한 거부 역시 항고소송의 대상인 거부처분에 해당한다.
결론
정답은 3번. 인가(취임승인)는 보충행위이므로, 기본행위(이사선임)의 하자는 기본행위 자체를 민사쟁송으로 다투어야 하고 인가처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다(③ 틀림). 나머지 ①(보충행위)·②(수정인가 불가)·④(기본행위 무효 시 인가 무의미)·⑤(거부처분 원고적격)는 모두 옳다.