제5회(2016년) 변호사시험 공법 선택형 23번

문제

乙구청장은 휴게음식점 영업자인 甲에 대해 ｢청소년보호법｣ 및 같은 법 시행령 [별표]의 위반행위의 종별에 따른 과징금 부과처분기준에 따라 1,000만 원의 과징금 부과처분을 하였고, 甲은 과징금 부과처분을 소송상 다투려고 한다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

선지

① 규정형식상 부령인 시행규칙으로 정한 과징금 부과처분의 기준은 행정청 내부의 사무처리준칙을 규정한 행정규칙에 지나지 않지만, 대통령령으로 정한 위 과징금 부과처분기준은 대외적 구속력이 있는 법규명령에 해당한다.
② 甲이 제기한 과징금 부과처분에 대한 취소소송에서 수소법원이 1,000만 원의 과징금 부과금액이 과도하다고 판단하는 경우, 수소법원은 적정하다고 인정하는 금액을 초과하는 부분만 취소할 수 있다.
③ 甲이 과징금 부과처분이 위법함을 이유로 국가배상청구소송을 제기하였다면, 수소법원은 과징금 부과처분의 취소판결이 없더라도 동 처분의 위법 여부를 판단할 수 있다.
④ 일정액으로 규정되어 있는 위 과징금 부과처분기준을 적용함에 있어서 모법의 위임규정의 내용과 취지, 헌법상 과잉금지의 원칙과 평등의 원칙 등에 비추어 여러 요소를 종합적으로 고려하여 사안에 따라 적정한 과징금의 액수를 정하여야 할 것이므로 과징금 부과처분기준 상의 금액은 정액이 아니라 최고한도액이라고 보아야 한다.
⑤ 행정소송에 대한 대법원판결에 의하여 과징금 부과처분기준이 위헌 또는 위법이라고 확정된 경우에는 대법원은 지체없이 그 사유를 행정자치부장관에게 통보하여야 한다.

정답

2번

해설

정답: 2번

쟁점

과징금 부과처분과 제재처분기준의 법적 성질 — 부령·대통령령 처분기준의 법규성(①), 재량행위인 과징금의 일부취소 가부(②), 국가배상청구에서 처분 위법성의 선결문제 판단(③), 대통령령 과징금기준의 성질과 최고한도액(④), 명령·규칙 위헌·위법 확정의 통보(⑤). 옳지 않은 것은 ②.

각 지문 검토

① ○ — 부령 처분기준은 행정규칙, 대통령령 과징금기준은 법규명령이다
대법원 1992. 6. 23. 선고 92누2851 판결(부령 형식 제재처분기준)
"공중위생법시행규칙은 형식은 부령으로 되어 있으나 그 성질은 행정기관 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과한 것으로서 … 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 것은 아니다."
대법원 1997. 12. 26. 선고 97누15418 판결(대통령령 형식 처분기준)
"주택건설촉진법시행령 … [별표]는 … 규정형식상 대통령령이므로 그 성질이 부령인 시행규칙이나 또는 지방자치단체의 규칙과 같이 통상적으로 행정조직 내부에 있어서의 행정명령에 지나지 않는 것이 아니라 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 힘이 있는 법규명령에 해당한다."

— 부령 원문 · 표준판례: 부령(시행규칙) 형식의 제재처분기준의 법적 성질(행정규칙) · 대통령령 원문 · 표준판례: 행정규칙 (1)：대통령령(시행령) 형식의 행정규칙

본 지문 → 옳다. 판례는 부령(시행규칙) 형식의 제재처분기준은 행정규칙(대외적 구속력 ✗), 대통령령(시행령) 형식의 처분기준은 법규명령(대외적 구속력 ○)으로 본다.

② ✗ — 과징금은 재량행위이므로 법원은 적정 금액 초과부분만 일부취소할 수 없고 전부취소하여야 한다 (정답)
대법원 1998. 4. 10. 선고 98두2270 판결
"행정청이 행정제재수단으로 사업정지를 명할 것인지, 과징금을 부과할 것인지, 과징금을 부과키로 한다면 그 금액은 얼마로 할 것인지에 관하여 재량권이 부여되었다 할 것이므로 과징금부과처분이 법이 정한 한도액을 초과하여 위법할 경우 법원으로서는 그 전부를 취소할 수밖에 없고, 그 한도액을 초과한 부분이나 법원이 적정하다고 인정되는 부분을 초과한 부분만을 취소할 수 없다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 재량행위인 과징금부과처분이 한도액을 초과한 경우 취소 범위(전부취소)

본 지문 → 옳지 않음(정답). 과징금 부과는 재량행위이므로, 법원이 그 금액이 과도하다고 보더라도 적정 금액을 산정하여 초과부분만 일부취소할 수는 없고 처분 전부를 취소하여야 한다(적정 금액의 결정은 행정청의 재량). "초과 부분만 취소할 수 있다"고 한 ②는 틀렸다.

③ ○ — 국가배상청구에서 법원은 취소판결 없이도 처분의 위법 여부를 판단할 수 있다
대법원 1972. 4. 28. 선고 72다337 판결(판결요지)
"위법한 행정대집행이 완료되면 그 처분의 무효확인 또는 취소를 구할 소의 이익은 없다 하더라도, 미리 그 행정처분의 취소판결이 있어야만, 그 행정처분의 위법임을 이유로 한 손해배상 청구를 할 수 있는 것은 아니다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공정력과 구성요건적 효력 (1)

본 지문 → 옳다. 행정처분의 위법 여부는 그 처분이 당연무효가 아니더라도 국가배상청구의 선결문제로서 민사(국가배상)법원이 스스로 심리·판단할 수 있다. 처분의 공정력은 그 유효성을 잠정 통용시키는 효력일 뿐 위법성 판단까지 막는 것이 아니므로, 미리 취소판결을 받지 않았더라도 위법 여부를 판단하여 배상책임을 인정할 수 있다(행정소송법 제11조의 선결문제 법리).

④ ○ — 대통령령 과징금기준은 법규명령이나 그 금액은 정액이 아니라 최고한도액이다
대법원 2001. 3. 9. 선고 99두5207 판결(청소년보호법 과징금)
"구 청소년보호법 제49조 … 같은법시행령 제40조 [별표 6]의 위반행위의 종별에 따른 과징금처분기준은 법규명령이기는 하나 모법의 위임규정의 내용과 취지 및 헌법상의 과잉금지의 원칙과 평등의 원칙 등에 비추어 … 여러 요소를 종합적으로 고려하여 사안에 따라 적정한 과징금의 액수를 정하여야 할 것이므로 그 수액은 정액이 아니라 최고한도액이다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정규칙 (2)：대통령령(시행령)형식의 행정규칙과 위법성 판단기준

본 지문 → 옳다. 청소년보호법시행령 [별표]의 과징금처분기준은 법규명령이지만, 모법의 취지와 과잉금지·평등원칙에 비추어 그 금액은 정액이 아니라 최고한도액으로 보아야 하므로, 행정청은 사안에 따라 적정한 과징금 액수를 정해야 한다.

⑤ ○ — 대법원판결로 명령·규칙이 위헌·위법으로 확정되면 그 사유를 소관 장관에게 통보하여야 한다
행정소송법 제6조(명령ㆍ규칙의 위헌판결등 공고) ① 행정소송에 대한 대법원판결에 의하여 명령ㆍ규칙이 헌법 또는 법률에 위반된다는 것이 확정된 경우에는 대법원은 지체없이 그 사유를 행정안전부장관에게 통보하여야 한다.

— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제6조

본 지문 → 옳다. 대법원판결로 과징금 부과처분기준(명령·규칙)이 위헌·위법으로 확정되면 대법원은 지체없이 그 사유를 소관 장관에게 통보하여야 한다(행정소송법 제6조 제1항). 출제 당시에는 ‘행정자치부장관’이었고 현행법상 ‘행정안전부장관’으로, 통보의무 자체는 변함이 없다.

결론

정답은 2번. 과징금은 재량행위이므로 법원이 적정 금액 초과부분만 일부취소할 수 없고 전부취소해야 한다(② 틀림). 나머지 ①(부령=행정규칙·대통령령=법규명령)·③(국가배상 선결문제 위법판단)·④(과징금기준 최고한도액)·⑤(위헌·위법 확정 통보)는 모두 옳다.