제5회(2016년) 변호사시험 공법 선택형 25번
문제
다음 ｢방송법｣ 규정에 따른 허가취소에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
방송법 제18조(허가·승인·등록의 취소등) ① 방송사업자·중계유선방송사업자·음악유선방송사업자·전광판방송사업자
또는 전송망사업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 미래창조과학부장관 또는 방송통신위원회가 소관 업무에 따라 허가·승인 또는 등록을 취소하거나 6월 이내의 기간을 정하여 그 업무의 전부 또는 일부를 정지하거나 광고의 중단 또는 제16조에 따른 허가·승인의 유효기간 단축을 명할 수 있다. <단서 생략>
1\. 허위 기타 부정한 방법으로 허가·변경허가·재허가를 받거나 승인·변경승인·재승인을 얻거나 등록·변경등록을 한때
2\. 8. <생략>
9\. 제99조제1항에 따른 시정명령을 이행하지 아니하거나 같은 조 제2항에 따른 시설 개선명령을 이행하지 아니한 때
선지
- ① 위 제9호에 따른 허가취소의 경우 취소의 상대방에 대한 보상을 요하지 않는다.
- ② 위 제9호에 따른 허가취소의 경우 행정절차상 사전통지 및 의견제출절차를 거칠 필요가 없다.
- ③ 위 제9호에 따른 허가취소는 원칙적으로 소급효를 가진다.
- ④ 위 제9호에 따라 허가를 취소하는 경우 허가를 취소할 공익상 필요와 허가취소로 인하여 상대방에게 가해지는 불이익을 형량할 필요는 없다.
- ⑤ 위 제1호에 따른 허가취소의 경우 사업자는 허가의 존속에 관한 신뢰이익을 원용할 수 있고, 주무관청은 이러한 신뢰이익을 보호하여야 한다.
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
방송법 제18조 제1항의 허가취소 — 제9호(시정명령 불이행)는 후발적 사유에 기한 강학상 ‘철회’, 제1호(허위·부정한 방법)는 원시적 하자에 기한 강학상 ‘취소’에 해당한다. 철회 시 보상 요부(①), 침익적 처분의 절차(②), 철회의 효과(③), 철회 시 이익형량(④), 부정취득에 대한 신뢰이익 원용(⑤). 옳은 것은 ①.
각 지문 검토
① ○ — 시정명령 불이행을 이유로 한 허가취소(철회)는 상대방에 대한 보상을 요하지 않는다 (정답)
본 지문 → 옳다. 제9호의 허가취소는 사업자의 시정명령·시설개선명령 불이행이라는 후발적 사유에 기한 강학상 ‘철회’이다. 이는 상대방의 귀책사유에 의한 철회이므로, 적법한 행정행위를 상대방의 귀책사유 없이 공익상 필요로 철회하는 경우와 달리 신뢰보호나 손실보상의 문제가 생기지 않아 보상을 요하지 않는다.
② ✗ — 침익적 처분인 허가취소에는 사전통지 및 의견청취 절차를 거쳐야 한다
행정절차법 제21조(처분의 사전 통지) ① 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 … 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다.
행정절차법 제22조(의견청취) ① 행정청이 처분을 할 때 … 3. 다음 각 목의 처분을 하는 경우 가. 인허가 등의 취소 … 청문을 한다. ③ 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 할 때 … 당사자등에게 의견제출의 기회를 주어야 한다.
— 국가법령정보센터 · 행정절차법 제21조 · 국가법령정보센터 · 행정절차법 제22조
본 지문 → 옳지 않음. 허가취소는 당사자의 권익을 제한하는 침익적 처분이고, 특히 ‘인허가 등의 취소’는 행정절차법 제22조 제1항 제3호 가목의 청문 대상이다. 따라서 사전통지(제21조)와 의견청취(제22조) 절차를 거쳐야 하므로, "거칠 필요가 없다"고 한 ②는 틀렸다.
③ ✗ — 시정명령 불이행을 이유로 한 허가취소(철회)는 장래를 향하여 효력이 발생한다
행정기본법 제19조(적법한 처분의 철회) ① 행정청은 적법한 처분이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 처분의 전부 또는 일부를 장래를 향하여 철회할 수 있다. 1. 법률에서 정한 철회 사유에 해당하게 된 경우 2. 법령등의 변경이나 사정변경으로 처분을 더 이상 존속시킬 필요가 없게 된 경우 3. 중대한 공익을 위하여 필요한 경우
— 국가법령정보센터 · 행정기본법 제19조
대법원 1997. 1. 21. 선고 96누3401 판결(취소의 소급효 — 대비)
"행정처분이 취소되면 그 소급효에 의하여 처음부터 그 처분이 없었던 것과 같은 효과를 발생하게 되는바 …"
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정행위의 취소와 철회 (5)
본 지문 → 옳지 않음. 시정명령 불이행(제9호)을 이유로 한 허가취소는 적법하게 성립한 처분을 후발적 사유를 이유로 거두어들이는 강학상 ‘철회’이고, 현행 행정기본법 제19조 제1항은 적법한 처분의 철회에 대하여 그 처분을 “장래를 향하여 철회할 수 있다”고 명문으로 규정한다. 반면 원시적 하자를 이유로 한 강학상 ‘취소’는 소급효를 가진다(96누3401과 대비). 따라서 철회에 해당하는 제9호 허가취소가 "원칙적으로 소급효를 가진다"고 한 ③은 틀렸다.
④ ✗ — 허가취소(철회) 시에도 공익상 필요와 상대방의 불이익을 형량하여야 한다
행정기본법 제19조(적법한 처분의 철회) ② 행정청은 제1항에 따라 처분을 철회하려는 경우에는 철회로 인하여 당사자가 입게 될 불이익을 철회로 달성되는 공익과 비교ㆍ형량하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 행정기본법 제19조
대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결
"수익적 행정처분을 취소 또는 철회하거나 중지시키는 경우에는 이미 부여된 그 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 비록 취소 등의 사유가 있다고 하더라도 그 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 … 가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교ㆍ교량하여 결정하여야 하고, 그 처분으로 인하여 공익상의 필요보다 상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 그 자체가 위법하다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정행위의 취소와 철회 (1)
본 지문 → 옳지 않음. 수익적 행정행위인 방송사업 허가를 철회(취소)할 때에는 허가취소의 공익상 필요와 그로 인하여 상대방이 입는 불이익을 비교·교량하여야 한다. 이는 종래 판례(2003두7606)가 확립한 법리로서, 현행 행정기본법 제19조 제2항도 적법한 처분의 철회 시 “당사자가 입게 될 불이익을 철회로 달성되는 공익과 비교·형량하여야 한다”고 명문화하였다. 상대방의 불이익이 막대한 경우에는 재량권 일탈·남용이 된다. 따라서 "형량할 필요가 없다"고 한 ④는 틀렸다.
⑤ ✗ — 허위·부정한 방법으로 허가를 받은 자는 그 취소에 대해 신뢰이익을 원용할 수 없다
대법원 2008. 11. 13. 선고 2008두8628 판결
"당사자의 부정한 방법에 의한 신청행위를 이유로 수익적 행정처분을 직권취소하는 경우, 당사자는 처분에 관한 신뢰이익을 원용할 수 없음은 물론, 행정청이 이를 고려하지 아니하였다고 하여도 재량권의 일탈·남용이 아니다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 수익적 행정처분 직권취소 — 공익 vs 사익 이익형량 + 부정 신청 시 신뢰이익 원용 ✗
본 지문 → 옳지 않음. 제1호(허위 기타 부정한 방법으로 허가를 받은 때)에 따른 취소의 경우, 부정한 방법으로 허가를 받은 사업자는 그 허가의 존속에 관한 신뢰이익을 원용할 수 없고, 주무관청이 이를 보호해야 하는 것도 아니다. "신뢰이익을 원용할 수 있고 주무관청이 이를 보호하여야 한다"고 한 ⑤는 틀렸다.
결론
정답은 1번. 시정명령 불이행을 이유로 한 제9호 허가취소는 상대방의 귀책사유에 기한 강학상 철회로서 보상을 요하지 않는다(① 옳음). 반면 ②(침익적 처분 → 사전통지·청문 必)·③(철회=장래효)·④(철회 시 이익형량 必)·⑤(부정취득자는 신뢰이익 원용 ✗)는 모두 틀렸다. 제1호=취소(소급효·원시적 하자)와 제9호=철회(장래효·후발적 사유)의 구별이 핵심이다.