제5회(2016년) 변호사시험 공법 선택형 26번
문제
행정절차에 관한 설명 중 판례의 입장과 부합하지 않는 것은?
선지
- ① 신청에 대한 거부처분은 특별한 사정이 없는 한 ｢행정절차법｣ 제21조 제1항의 ‘당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분’에 해당하지 않으므로 사전통지의 대상이 아니다.
- ② 청문을 실시하지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당하지 않는 한 행정청은 침익적 행정처분을 할 때 반드시 청문을 실시하여야 하고 그 절차를 결여한 처분은 위법한 처분으로서 당연무효에 해당한다.
- ③ 행정청과 당사자가 청문절차를 배제하는 협약을 체결하였다 하더라도, 협약의 체결로 청문 실시 관련 규정의 적용을 배제할 수 있다고 볼 만한 법령상의 규정이 없는 한 청문의 실시에 관한 규정의 적용이 배제되지 않는다.
- ④ 행정처분의 상대방에 대한 청문통지서가 반송되었다거나 행정처분의 상대방이 청문일시에 불출석하였다는 이유로 청문을 실시하지 아니하고 한 침익적 행정처분은 위법하다.
- ⑤ 환경영향평가를 실시하여야 할 사업에 대하여 환경영향평가를 거치지 아니하였음에도 사업승인 등 처분을 한 경우 그 하자는 중대하고 명백하여 무효사유에 해당한다.
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
행정절차와 절차하자의 효과 — 거부처분과 사전통지(①), 청문 결여의 효과가 무효인지 취소인지(②), 협약에 의한 청문 배제 가부(③), 청문통지서 반송·불출석을 이유로 한 청문 생략(④), 환경영향평가 미실시의 효과(⑤). 판례에 부합하지 않는 것은 ②.
각 지문 검토
① ○ — 신청에 대한 거부처분은 사전통지의 대상이 아니다
대법원 2003. 11. 28. 선고 2003두674 판결
"신청에 따른 처분이 이루어지지 아니한 경우에는 아직 당사자에게 권익이 부과되지 아니하였으므로 특별한 사정이 없는 한 신청에 대한 거부처분이라고 하더라도 직접 당사자의 권익을 제한하는 것은 아니어서 신청에 대한 거부처분을 … '당사자의 권익을 제한하는 처분'에 해당한다고 [볼 수 없다]."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 거부처분과 사전통지절차
본 지문 → 옳다(판례 부합). 거부처분은 당사자에게 권익이 새로 부과되지 않으므로 행정절차법 제21조 제1항의 ‘권익을 제한하는 처분’에 해당하지 않아 사전통지의 대상이 아니다.
② ✗ — 청문을 결여한 침익적 처분은 당연무효가 아니라 취소사유에 해당한다 (정답)
대법원 2004. 7. 8. 선고 2002두8350 판결(판결요지 [1])
"행정청이 침해적 행정처분을 함에 즈음하여 청문을 실시하지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당하지 않는 한 반드시 청문을 실시하여야 하고, 그 절차를 결여한 처분은 위법한 처분으로서 취소사유에 해당한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 청문절차의 흠결 (2)
본 지문 → 판례에 부합하지 않음(정답). 침익적 처분에서 예외사유 없이 청문을 결여하면 그 처분은 위법하나, 그 하자는 취소사유일 뿐 당연무효사유가 아니다(절차상 하자는 원칙적으로 취소사유). "당연무효에 해당한다"고 한 ②는 틀렸다.
③ ○ — 협약으로 청문 실시 규정의 적용을 배제할 수 없다
대법원 2004. 7. 8. 선고 2002두8350 판결(판결요지 [2])
"행정청이 당사자와 사이에 … 청문의 실시 등 의견청취절차를 배제하는 조항을 두었다고 하더라도, … 위와 같은 협약의 체결로 청문의 실시에 관한 규정의 적용을 배제할 수 있다고 볼 만한 법령상의 규정이 없는 한, 이러한 협약이 체결되었다고 하여 청문의 실시에 관한 규정의 적용이 배제된다거나 청문을 실시하지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당한다고 할 수 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 청문절차의 흠결 (2)
본 지문 → 옳다(판례 부합). 청문 배제를 정한 협약이 있더라도, 그 적용 배제를 인정할 법령상 근거가 없는 한 청문 실시 규정의 적용은 배제되지 않는다.
④ ○ — 청문통지서 반송·불출석을 이유로 청문을 생략한 침익적 처분은 위법하다
대법원 2001. 4. 13. 선고 2000두3337 판결
"행정처분의 상대방에 대한 청문통지서가 반송되었다거나, 행정처분의 상대방이 청문일시에 불출석하였다는 이유로 청문을 실시하지 아니하고 한 침해적 행정처분은 위법하다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 청문절차의 흠결 (1)
본 지문 → 옳다(판례 부합). 청문통지서 반송이나 상대방의 불출석은 행정절차법상 청문 생략의 예외사유가 아니므로, 이를 이유로 청문 없이 한 침익적 처분은 위법하다.
⑤ ○ — 환경영향평가를 거치지 아니한 사업승인처분의 하자는 중대·명백하여 당연무효이다
대법원 2006. 6. 30. 선고 2005두14363 판결(판결요지 [1])
"환경영향평가를 거쳐야 할 대상사업에 대하여 환경영향평가를 거치지 아니하였음에도 불구하고 승인 등 처분이 이루어진다면, … 환경영향평가제도를 둔 입법 취지를 달성할 수 없게 되는 결과를 초래할 뿐만 아니라 환경영향평가대상지역 안의 주민들의 직접적이고 개별적인 이익을 근본적으로 침해하게 되므로, 이러한 행정처분의 하자는 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것이고 객관적으로도 명백한 것이라고 하지 않을 수 없어, 이와 같은 행정처분은 당연무효이다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 환경영향평가를 거치지 아니한 사업승인처분의 효력(당연무효)
본 지문 → 옳다(판례 부합). 환경영향평가를 전혀 거치지 않은 채 한 사업승인 등 처분은 그 하자가 중대·명백하여 당연무효이다(다만 평가를 거쳤으나 그 내용이 다소 부실한 데 그친 경우에는 재량권 일탈·남용 판단의 한 요소가 될 뿐 당연히 위법한 것은 아니라는 점(2006두330·99두9902)과 구별된다).
결론
판례에 부합하지 않는 것은 ②이므로 정답은 2번. 청문 등 절차상 하자는 원칙적으로 취소사유이지 당연무효사유가 아니다(②). 반면 환경영향평가를 전혀 거치지 않은 처분은 예외적으로 당연무효(⑤)라는 점과 대비해 정리해 둘 것. ①(거부처분 사전통지 ✗)·③(협약 청문배제 ✗)·④(반송·불출석 청문생략 위법)도 모두 판례에 부합한다.