제5회(2016년) 변호사시험 공법 선택형 27번
문제
행정계획에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 도시·군관리계획 구역 내에 토지 등을 소유하고 있는 주민의 봉안시설(구 납골시설)에 대한 도시·군관리계획 입안제안을 입안권자인 군수가 반려한 행위는 사실의 통지에 불과하여 항고소송의 대상이 될 수 없다.
- ② 광범위한 형성의 자유가 인정되는 계획재량에 대한 통제법리는 도시·군관리계획 구역 내 토지소유자의 도시·군계획시설 변경신청에 대해 행정청이 해당 도시·군계획시설의 변경 여부를 결정하는 경우에도 적용된다.
- ③ 장기성·종합성이 요구되는 행정계획에 있어서는 원칙적으로 그 계획이 확정된 후에 어떤 사정의 변동이 있다고 하여 지역주민에게 일일이 그 계획의 변경을 청구할 권리를 인정해 줄 수 없다.
- ④ 문화재보호구역 내에 있는 토지의 소유자에게는 해당 보호구역의 지정해제를 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권이 있으며, 그 신청에 대한 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당된다.
- ⑤ 일정한 행정처분을 구하는 신청을 할 수 있는 법률상 지위에 있는 자의 (구)국토이용계획 변경신청을 거부하는 것이 실질적으로 당해 행정처분 자체를 거부하는 결과가 되는 경우에는 예외적으로 그 신청인에게 당해 계획의 변경을 신청할 권리가 인정된다.
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
행정계획 — 봉안시설 도시관리계획 입안제안 반려의 처분성(①), 계획재량 통제법리(형량명령)의 적용범위(②), 계획변경청구권의 원칙적 부정(③), 문화재보호구역 지정해제 신청권(④), 국토이용계획 변경신청권의 예외적 인정(⑤). 옳지 않은 것은 ①.
각 지문 검토
① ✗ — 봉안시설 도시관리계획 입안제안 반려는 항고소송의 대상인 행정처분이다 (정답)
대법원 2010. 7. 22. 선고 2010두5745 판결(판결요지 [1])
"… 광역시장으로부터 납골시설 등에 대한 도시관리계획 입안권을 위임받은 군수는 관할구역 도시관리계획의 입안권자이므로, 도시관리계획 구역 내 토지 등을 소유하고 있는 주민의 납골시설에 관한 도시관리계획의 입안제안을 반려한 군수의 처분은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 봉안(납골)시설 도시관리계획 입안제안 반려의 처분성(적극)
본 지문 → 옳지 않음(정답). 도시관리계획 구역 내 토지소유 주민에게는 입안을 요구할 법규상·조리상 신청권이 있으므로, 군수가 그 입안제안을 반려한 행위는 사실의 통지가 아니라 항고소송의 대상이 되는 거부처분이다. "사실의 통지에 불과하여 항고소송의 대상이 될 수 없다"고 한 ①은 틀렸다.
② ○ — 계획재량 통제법리(형량명령)는 도시계획시설 변경신청 결정에도 적용된다
대법원 2012. 1. 12. 선고 2010두5806 판결(판결요지 [1])
"… 행정주체가 행정계획을 입안·결정하면서 이익형량을 전혀 행하지 않거나 … 정당성과 객관성이 결여된 경우에는 행정계획결정은 형량에 하자가 있어 위법하게 된다. 이러한 법리는 … 주민의 도시관리계획 입안 제안을 받아들여 도시관리계획결정을 할 것인지를 결정할 때에도 마찬가지이고, 나아가 … 주민이 장기간 집행되지 아니한 도시계획시설의 결정권자에게 도시계획시설의 변경을 신청하고, 결정권자가 … 도시계획시설을 변경할 것인지를 결정하는 경우에도 동일하게 적용된다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 계획재량 통제법리(형량명령)의 적용범위：도시계획시설 변경신청 결정
본 지문 → 옳다. 광범위한 형성의 자유(계획재량)에 대한 통제법리인 형량명령은 행정청이 토지소유자의 도시계획시설 변경신청을 받아들여 변경 여부를 결정하는 경우에도 그대로 적용된다.
③ ○ — 행정계획 확정 후 사정변동만으로 지역주민에게 계획변경 청구권이 인정되지는 않는다
대법원 2003. 9. 23. 선고 2001두10936 판결(판결요지 [2])
"… 국토이용계획은 장기성, 종합성이 요구되는 행정계획이어서 원칙적으로는 그 계획이 일단 확정된 후에 어떤 사정의 변동이 있다고 하여 그러한 사유만으로는 지역주민이나 일반 이해관계인에게 일일이 그 계획의 변경을 신청할 권리를 인정하여 줄 수는 없을 것이[다] …"
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 국토이용계획 변경신청권：원칙적 부정과 예외적 인정
본 지문 → 옳다. 장기성·종합성이 요구되는 행정계획은 확정 후 사정변동이 있더라도 원칙적으로 지역주민에게 일일이 그 변경을 청구할 권리를 인정할 수 없다.
④ ○ — 문화재보호구역 내 토지소유자에게는 지정해제 신청권이 있고 그 거부는 처분이다
대법원 2004. 4. 27. 선고 2003두8821 판결
"… 문화재보호구역 내에 있는 토지소유자 등으로서는 보호구역의 지정해제를 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권이 있고, 이러한 신청에 대한 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 문화재보호구역 내 토지소유자의 보호구역 지정해제 신청권과 거부의 처분성(적극)
본 지문 → 옳다. 문화재보호구역 내 토지소유자에게는 지정해제를 요구할 법규상·조리상 신청권이 있고, 그 거부행위는 항고소송의 대상인 처분이다.
⑤ ○ — 거부가 실질적으로 행정처분 거부가 되는 경우 예외적으로 국토이용계획 변경신청권이 인정된다
대법원 2003. 9. 23. 선고 2001두10936 판결(판결요지 [2])
"… 장래 일정한 기간 내에 관계 법령이 규정하는 시설 등을 갖추어 일정한 행정처분을 구하는 신청을 할 수 있는 법률상 지위에 있는 자의 국토이용계획변경신청을 거부하는 것이 실질적으로 당해 행정처분 자체를 거부하는 결과가 되는 경우에는 예외적으로 그 신청인에게 국토이용계획변경을 신청할 권리가 인정된다고 봄이 상당하므로, 이러한 신청에 대한 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 국토이용계획 변경신청권：원칙적 부정과 예외적 인정
본 지문 → 옳다. 폐기물처리사업계획 적정통보를 받은 자처럼 계획변경이 선행되어야 일정한 처분을 구할 수 있는 법률상 지위에 있는 자의 변경신청 거부가 실질적으로 그 처분 자체를 거부하는 결과가 되는 경우에는 예외적으로 계획변경신청권이 인정된다. ③(원칙)과 ⑤(예외)는 같은 판결(2001두10936)에서 나온 표리관계이다.
결론
옳지 않은 것은 ①이므로 정답은 1번. 봉안시설 입안제안 반려는 사실통지가 아니라 거부처분이다(①). ②(형량명령의 변경신청 결정 적용)·③(계획변경청구권 원칙적 부정)·④(문화재보호구역 해제신청권)·⑤(국토이용계획 변경신청권 예외)는 모두 옳다.