제5회(2016년) 변호사시험 공법 선택형 28번
문제
개인적 공권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 지방자치단체장이 공장시설을 신축하는 회사에 대하여 사업승인 당시 부가하였던 조건을 이행할 때까지 신축공사를 중지하라는 명령을 한 경우, 위 회사에게는 중지명령의 원인사유가 해소되었다고 하여 이를 이유로 당해 공사중지명령의 해제를 요구할 수 있는 권리가 인정되는 것은 아니다.
- ② 법규가 일정한 행위의 발령에 대해 행정청에게 재량권을 부여한 경우, 재량의 일탈·남용 등 재량행사에 하자가 있다는 사정만으로 사인(私人)이 바로 행정청에 대하여 하자 없는 재량행사를 청구할 수 있는 권리가 인정되는 것은 아니다.
- ③ 기간제로 임용되어 임용기간이 만료된 국립대학 조교수는 심사기준에 부합되면 특별한 사정이 없는 한 재임용되리라는 기대를 가지고 재임용 여부에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 요구할 법규상 또는 조리상 신청권을 가진다.
- ④ 경찰관에게 권한을 부여한 법규의 취지와 목적에 비추어 볼 때 구체적인 사정에 따라 경찰관이 그 권한을 행사하여 필요한 조치를 취하지 아니하는 것이 현저하게 불합리하다고 인정되는 경우에는 권한의 불행사는 직무상의 의무를 위반한 것이 되어 위법하게 된다.
- ⑤ 한의사들이 가지는 한약조제권을 한약조제시험을 통하여 약사에게도 인정함으로써 감소하게 되는 한의사들의 영업상 이익은 법률에 의하여 보호되는 이익이라 볼 수 없다.
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
개인적 공권 — 공사중지명령 해제(철회) 신청권(①), 무하자재량행사청구권의 성립(②), 국립대 조교수 재임용 심사 신청권(③), 경찰권 불행사의 위법성(④), 약사의 한약조제권 인정으로 감소하는 한의사 영업이익의 법적 성질(⑤). 옳지 않은 것은 ①.
각 지문 검토
① ✗ — 공사중지명령의 원인사유가 해소되면 그 해제(철회)를 요구할 조리상 신청권이 인정된다 (정답)
대법원 2005. 4. 14. 선고 2003두7590 판결
"행정청이 행한 공사중지명령의 상대방은 그 명령 이후에 그 원인사유가 소멸하였음을 들어 행정청에게 공사중지명령의 철회를 요구할 수 있는 조리상의 신청권이 있다 할 것이고, 상대방으로부터 그 신청을 받은 행정청으로서는 상당한 기간 내에 그 신청을 인용하는 적극적 처분을 하거나 각하 또는 기각하는 등의 소극적 처분을 하여야 할 법률상의 응답의무가 있다 …"
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 대상적격 (18) : 공사중지명령 철회신청에 대한 거부
본 지문 → 옳지 않음(정답). 공사중지명령의 상대방은 그 원인사유가 소멸하면 행정청에 공사중지명령의 해제(철회)를 요구할 조리상 신청권이 있다. "해제를 요구할 수 있는 권리가 인정되는 것은 아니다"라고 한 ①은 틀렸다.
② ○ — 재량행사에 하자가 있다는 사정만으로 곧바로 하자 없는 재량행사청구권이 인정되는 것은 아니다
대법원 1991. 2. 12. 선고 90누5825 판결(검사임용 거부 — 무하자재량행사청구권)
"임용권자가 … 자체에서 정한 임용기준에 따라 이들 일부만을 선정하여 검사로 임용하는 경우에 있어서 법령상 검사임용 신청 및 그 처리의 제도에 관한 명문 규정이 없다고 하여도 조리상 임용권자는 임용신청자들에게 전형의 결과인 임용 여부의 응답을 해줄 의무가 있[다] …"
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공권
본 지문 → 옳다. 무하자재량행사청구권(하자 없는 재량행사를 구할 권리)은 재량을 부여한 법규가 공익뿐 아니라 사인의 이익도 보호하려는 취지일 때 비로소 인정되는 형식적 공권이다. 따라서 단순히 재량의 일탈·남용 등 재량행사에 하자가 있다는 사정만으로 곧바로 사인에게 그 권리가 인정되는 것은 아니다.
③ ○ — 임용기간이 만료된 국립대 조교수는 재임용 심사를 요구할 신청권을 가진다
대법원 2004. 4. 22. 선고 2000두7735 전원합의체 판결
"기간제로 임용되어 임용기간이 만료된 국·공립대학의 조교수는 … 심사기준에 부합되면 특별한 사정이 없는 한 재임용되리라는 기대를 가지고 재임용 여부에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 요구할 법규상 또는 조리상 신청권을 가진다 …"
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 대상적격 (14)：국립대학교원 재임용 거부
본 지문 → 옳다. 임용기간이 만료된 국립대 조교수는 합리적 기준에 의한 공정한 재임용 심사를 요구할 법규상·조리상 신청권을 가지며, 재임용거부 취지의 임용기간만료 통지는 항고소송의 대상이 되는 처분이다.
④ ○ — 경찰권의 불행사가 현저하게 불합리한 경우에는 직무상 의무 위반으로 위법하게 된다
대법원 1998. 8. 25. 선고 98다16890 판결(판결요지 [1])
"경찰관직무집행법 제5조는 … 형식상 경찰관에게 재량에 의한 직무수행권한을 부여한 것처럼 되어 있으나, 경찰관에게 그러한 권한을 부여한 취지와 목적에 비추어 볼 때 구체적인 사정에 따라 경찰관이 그 권한을 행사하여 필요한 조치를 취하지 아니하는 것이 현저하게 불합리하다고 인정되는 경우에는 그러한 권한의 불행사는 직무상의 의무를 위반한 것이 되어 위법하게 된다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 경찰관 권한 불행사의 위법성：재량권의 영(0)으로의 수축
본 지문 → 옳다. 경찰권은 원칙적으로 재량이지만, 구체적 사정상 그 불행사가 현저하게 불합리한 경우에는 재량권이 영(0)으로 수축되어 권한의 불행사가 직무상 의무 위반으로 위법하게 된다(개인적 공권으로서의 행정개입청구권의 발현).
⑤ ○ — 약사의 한약조제권 인정으로 감소하는 한의사의 영업이익은 반사적 이익에 불과하다
대법원 1998. 3. 10. 선고 97누4289 판결
"… 한약조제시험을 통하여 약사에게 한약조제권을 인정함으로써 한의사들의 영업상 이익이 감소되었다고 하더라도 이러한 이익은 사실상의 이익에 불과하고 약사법이나 의료법 등의 법률에 의하여 보호되는 이익이라고는 볼 수 없으므로, … 합격처분의 무효확인을 구하는 당해 소는 원고적격이 없는 자들이 제기한 소로서 부적법하다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 약사의 한약조제권 인정으로 감소하는 한의사의 영업이익：반사적 이익
본 지문 → 옳다. 약사에게 한약조제권을 인정함으로써 감소하는 한의사의 영업상 이익은 사실상의 이익(반사적 이익)에 불과하고 약사법·의료법이 보호하는 법률상 이익이 아니므로, 한의사에게는 그 합격처분을 다툴 원고적격이 없다.
결론
옳지 않은 것은 ①이므로 정답은 1번. 공사중지명령은 원인사유가 소멸하면 그 해제(철회)를 요구할 조리상 신청권이 인정된다(①). ②(무하자재량행사청구권의 성립요건)·③(재임용 심사 신청권)·④(경찰권 불행사의 위법)·⑤(한의사 영업이익=반사적 이익)는 모두 옳다.