제5회(2016년) 변호사시험 공법 선택형 30번
문제
국토교통부 산하 A시설공단은 ｢공공기관의 운영에 관한 법률｣의 적용을 받는 법인격 있는 공기업이다. A시설공단은 시설물 설치를 위한 지반공사를 위해 ｢국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률｣이 정하는 바에 따라 甲건설회사와 공사도급계약을 체결하였다. 그런데 甲건설회사가 공사를 하는 과정에서 규격에 미달하는 저급한 자재를 사용하여 지반이 침하하는 사고가 발생하였고, A시설공단은 계약의 부실 이행을 이유로 ｢공공기관의 운영에 관한 법률｣ 제39조 제2항에 따라 甲건설회사에 대해 3개월간 입찰참가자격을 제한한다는 통보를 하였다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① A시설공단과 甲건설회사 간의 공사도급계약은 사법상(私法上) 계약이며, 그 내용에 관한 분쟁의 해결은 민사소송에 의한다.
- ② 甲건설회사가 위 입찰참가자격 제한조치에 대해 취소소송을 제기하는 경우 피고는 국토교통부장관이 아니라 A시설공단으로 하여야 한다.
- ③ 입찰참가자격 제한조치에 대한 취소소송의 계속중 피고는 甲건설회사가 부실공사를 무마하기 위해 관계 공무원에게 뇌물을 공여한 사실이 있음을 처분사유로 추가할 수 없다.
- ④ 甲건설회사가 입찰참가자격 제한조치의 취소를 구하는 소송에서 처분의 근거조항인 ｢공공기관의 운영에 관한 법률｣ 제39조 제2항에 대하여 위헌제청신청을 하였으나 수소법원이 그 신청을 기각한 경우, 甲건설회사는 그 기각결정에 대해 항고할 수 있다.
- ⑤ 甲건설회사가 입찰참가자격 제한조치에 대한 취소를 구하는 소를 제기하여 기각판결을 받았다면, 그 기각판결이 예외적으로 헌법소원심판을 통해 취소되지 않는 한 입찰참가자격 제한조치의 취소를 구하는 헌법소원심판청구는 허용되지 않는다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
공공기관(공기업)의 입찰참가자격 제한 — 공사도급계약의 법적 성질과 쟁송형태(①), 입찰참가자격 제한조치 취소소송의 피고적격(②), 처분사유의 추가·변경의 한계(③), 위헌제청신청 기각결정에 대한 불복방법(④), 재판을 거친 원행정처분에 대한 헌법소원의 허용 여부(⑤). 옳지 않은 것은 ④.
각 지문 검토
① ○ — 공기업과 사인 간의 공사도급계약은 사법상 계약이고 그 분쟁은 민사소송에 의한다
본 지문 → 옳다. A시설공단이 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률이 정하는 절차에 따라 甲건설회사와 체결한 공사도급계약은 행정주체가 사경제주체의 지위에서 체결하는 사법상 계약(국고작용)이다. 따라서 그 계약의 성립·이행·해제 등 계약 내용에 관한 분쟁은 민사소송으로 해결한다(공법상 당사자소송의 대상이 아니다). 뒤의 ②(입찰참가자격 제한조치 = 처분)와 대비되는 부분으로, 사법상 계약(①)과 공권력 행사인 제재처분(②)이 한 사안에 병존하는 점이 출제 포인트이다.
② ○ — 입찰참가자격 제한조치의 취소소송 피고는 처분청인 A시설공단이다
대법원 2014. 11. 27. 선고 2013두18964 판결
"공공기관의 운영에 관한 법률 제39조 제2항, 제3항에 따라 입찰참가자격 제한기준을 정하고 있는 … 규정은 비록 부령의 형식으로 되어 있으나 … 공기업·준정부기관(이하 '행정청'이라 한다)이 행하는 입찰참가자격 제한처분에 관한 행정청 내부의 재량준칙을 정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없으므로 …"
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 대상적격 (25)：입찰참가자격 제한
본 지문 → 옳다. 공공기관운영법 제39조 제2항에 따른 공기업의 입찰참가자격 제한조치는 행정처분이고, 이를 행한 공기업(A시설공단) 자신이 처분청이다. 따라서 그 취소소송의 피고는 국토교통부장관이 아니라 A시설공단으로 하여야 한다(행정소송법 제13조 제1항).
③ ○ — 기본적 사실관계의 동일성이 없는 뇌물공여 사실은 처분사유로 추가할 수 없다
대법원 2003. 12. 11. 선고 2001두8827 판결
"행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서, 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서만 다른 사유를 추가하거나 변경할 수 있고, … 기본적 사실관계와 동일성이 인정되지 않는 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장하는 것이 허용되지 않는다 …"
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 처분사유의 추가ㆍ변경 (1)：기본적 사실관계의 동일성
본 지문 → 옳다. 당초 처분사유인 ‘계약의 부실 이행(부실공사)’과 새로 주장하는 ‘뇌물공여 사실’은 기본적 사실관계의 동일성이 없는 별개의 사실이므로, 처분청은 소송 계속 중 이를 처분사유로 추가할 수 없다.
④ ✗ — 위헌제청신청을 기각한 결정에 대하여는 항고할 수 없다 (정답)
대법원 1993. 8. 25.자 93그34 결정
"헌법재판소법 제41조 제4항은 위헌여부심판의 제청에 관한 결정에 대하여는 항고할 수 없다고 규정하고 있으므로 위헌제청신청을 기각하는 결정에 대하여는 민사소송에 의한 항고나 재항고를 할 수 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 위헌제청신청 기각결정 — 항고·재항고·특별항고 모두 불가
본 지문 → 옳지 않음(정답). 헌법재판소법 제41조 제4항에 따라 위헌제청신청을 기각한 결정에 대하여는 항고할 수 없고, 신청인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원을 제기하여 다투어야 한다. "기각결정에 대해 항고할 수 있다"고 한 ④는 틀렸다.
⑤ ○ — 법원의 재판을 거친 원행정처분에 대한 헌법소원은 원칙적으로 허용되지 않는다
본 지문 → 옳다. 헌법재판소법 제68조 제1항은 법원의 재판을 헌법소원의 대상에서 제외하고 있고(재판소원 금지), 법원의 재판을 거친 원행정처분은 그 재판 자체가 예외적으로 헌법소원으로 취소되는 경우(헌재가 위헌으로 결정한 법령을 적용하여 국민의 기본권을 침해한 재판)가 아닌 한 헌법소원의 대상이 되지 않는다(원처분주의·재판소원 금지의 결합). 따라서 입찰참가자격 제한조치의 취소를 구하는 소에서 기각판결이 확정되었다면, 그 기각판결이 헌법소원으로 취소되지 않는 이상 그 제한조치 자체의 취소를 구하는 헌법소원심판청구는 허용되지 않는다.
결론
옳지 않은 것은 ④이므로 정답은 4번. 위헌제청신청 기각결정에 대하여는 항고가 아니라 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원으로 다투어야 한다(④). ①(공사도급계약=사법상 계약·민사소송)·②(입찰참가자격 제한=처분, 피고는 공단)·③(기본적 사실관계 없는 처분사유 추가 불가)·⑤(재판 거친 원처분 헌법소원 원칙적 불허)는 모두 옳다.