제5회(2016년) 변호사시험 공법 선택형 32번
문제
지방자치단체의 조례제정권에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은?
(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 헌법 제117조 제1항과 ｢지방자치법｣ 제22조에 의하면 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 자치조례를 제정할 수 있다. 여기서 그 사무란 ｢지방자치법｣에서 규정하는 지방자치단체의 자치사무와 법령에 의하여 지방자치단체에 속하게 된 단체위임사무, 그리고 국가사무가 지방자치단체의 장에게 위임된 기관위임사무를 말한다.
ㄴ. ｢지방자치법｣ 제22조 단서에 따라 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항을 법률에서 조례에 위임하는 경우, 위임입법의 한계에 관한 헌법 제75조의 포괄위임금지원칙에 따라 법률에 의한 개별적이고 구체적인 수권이 필요하다.
ㄷ. 지방자치단체의 자치사무에 해당하더라도 특별한 규정이 없는 한 ｢지방자치법｣이 규정하고 있는 지방자치단체의 집행기관과 지방의회의 고유권한에 관하여는 조례로 이를 제한할 수 없고, 나아가 지방자치단체장의 고유권한이 아닌 사항에 대하여도 그 사무집행에 관한 권한을 본질적으로 제한하는 조례제정은 허용되지 아니한다.
ㄹ. 지방자치단체장이 지방의회가 재의결한 조례안이 법령에 위반된다는 이유로 대법원에 제소하는 경우, 재의결된 조례안의 일부 조항만이 위법하더라도 그 재의결 전부의 효력이 부인된다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄱ, ㄷ
- ③ ㄴ, ㄷ
- ④ ㄴ, ㄹ
- ⑤ ㄷ, ㄹ
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
지방자치단체의 조례제정권 — 자치조례 대상 사무의 범위(ㄱ), 조례에 대한 위임에 포괄위임금지원칙이 적용되는지(ㄴ), 집행기관·지방의회 고유권한에 대한 조례의 한계(ㄷ), 재의결 조례안의 일부가 위법한 경우의 효력(ㄹ). 옳은 것은 ㄷ·ㄹ.
각 지문 검토
ㄱ. ✗ — 자치조례 대상 사무에 기관위임사무는 원칙적으로 포함되지 않는다
대법원 2000. 5. 30. 선고 99추85 판결(판결요지 [1])
"지방자치단체가 자치조례를 제정할 수 있는 사항은 지방자치단체의 고유사무인 자치사무와 개별법령에 의하여 지방자치단체에 위임된 단체위임사무에 한하는 것이고, 국가사무가 지방자치단체의 장에게 위임된 기관위임사무는 원칙적으로 자치조례의 제정범위에 속하지 않는다 …"
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 국가사무(기관위임사무)에 관한 위임조례：개별법령 위임 시 위임조례 제정 가능
본 지문 → 옳지 않음. 자치조례를 제정할 수 있는 ‘사무’는 자치사무와 단체위임사무에 한하고, 기관위임사무는 원칙적으로 자치조례의 제정범위에 속하지 않는다(개별 법령이 위임한 경우에만 위임조례 가능). 기관위임사무까지 포함시킨 ㄱ은 틀렸다.
ㄴ. ✗ — 조례에 대한 위임에는 포괄위임금지원칙이 적용되지 않는다
대법원 1991. 8. 27. 선고 90누6613 판결
"법률이 주민의 권리의무에 관한 사항에 관하여 구체적으로 아무런 범위도 정하지 아니한 채 조례로 정하도록 포괄적으로 위임하였다고 하더라도, 행정관청의 명령과는 달리, 조례도 주민의 대표기관인 지방의회의 의결로 제정되는 지방자치단체의 자주법인 만큼, 지방자치단체가 법령에 위반되지 않는 범위 내에서 주민의 권리의무에 관한 사항을 조례로 제정할 수 있는 것이다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 법규명령 (9)：조례와 법률유보, 포괄위임
본 지문 → 옳지 않음. 조례는 주민의 대표기관인 지방의회가 제정하는 자주법이므로, 법률이 조례에 위임하는 경우에는 헌법 제75조의 포괄위임금지원칙이 적용되지 않고 포괄적인 위임으로 족하다. 개별·구체적 수권이 필요하다고 한 ㄴ은 틀렸다.
ㄷ. ○ — 집행기관·지방의회의 고유권한 및 단체장의 집행권을 본질적으로 침해하는 조례는 허용되지 않는다
대법원 2001. 11. 27. 선고 2001추57 판결(판결요지 [4])
"지방자치단체가 그 자치사무에 관하여 조례로 제정할 수 있다고 하더라도 상위 법령에 위배할 수는 없고, 특별한 규정이 없는 한 지방자치법이 규정하고 있는 지방자치단체의 집행기관과 지방의회의 고유권한에 관하여는 조례로 이를 침해할 수 없고, 나아가 지방의회가 지방자치단체장의 고유권한이 아닌 사항에 대하여도 그 사무집행에 관한 집행권을 본질적으로 침해하는 것은 지방자치법의 관련 규정에 위반되어 허용될 수 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 조례에 의한 집행기관·지방의회 고유권한 제한의 한계
본 지문 → 옳다. 자치사무라도 집행기관·지방의회의 고유권한을 조례로 침해할 수 없고, 단체장의 고유권한이 아닌 사항이라도 그 사무집행에 관한 집행권을 본질적으로 침해하는 조례는 허용되지 않는다.
ㄹ. ○ — 재의결된 조례안의 일부만 위법하더라도 재의결 전부의 효력이 부인된다
대법원 2000. 5. 30. 선고 99추85 판결(판결요지 [5])
"조례안의 일부가 법령에 위반되어 위법한 경우에는 그 조례안에 대한 재의결 전부 효력이 부인된다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 국가사무(기관위임사무)에 관한 위임조례：개별법령 위임 시 위임조례 제정 가능
본 지문 → 옳다. 의결의 일부에 대한 재의요구나 수정재의요구가 허용되지 않으므로, 재의결된 조례안 중 일부 조항만 위법하더라도 그 재의결 전부의 효력이 부인된다.
결론
옳은 것은 ㄷ·ㄹ이므로 정답은 5번. ㄱ(기관위임사무는 자치조례 대상 ✗)·ㄴ(조례는 포괄위임 가능)이 틀리다. 자치조례 = 자치사무·단체위임사무, 조례에의 위임 = 포괄위임 허용, 고유권한·집행권의 본질적 침해 조례 금지, 일부 위법 시 재의결 전부 무효를 함께 정리해 둘 것.