제5회(2016년) 변호사시험 공법 선택형 33번
문제
공무원의 신분에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 임용 당시 공무원임용 결격사유가 있었다면 비록 임용권자의 과실에 의하여 임용 결격자임을 밝혀내지 못하였다 하더라도 그 임용행위는 당연무효이다.
- ② 지방공무원의 동의 없는 전출명령은 위법하여 취소되어야 하므로, 전출명령이 적법함을 전제로 내린 당해 지방공무원에 대한 징계처분은 징계양정에 있어 재량권을 일탈하여 위법하다.
- ③ 직위해제처분은 공무원에 대한 불이익한 처분이기 때문에 동일한 사유에 대하여 직위해제처분이 있은 후 다시 해임처분이 있었다면 일사부재리의 법리에 위반된다.
- ④ 국가공무원이 그 법정 연가일수의 범위 내에서 연가를 신청하였다고 할지라도 그에 대한 소속 행정기관장의 허가가 있기 이전에 근무지를 이탈한 행위는 특단의 사정이 없는 한 ｢국가공무원법｣에 위반되는 행위로서 징계사유가 된다.
- ⑤ 행정규칙에 의한 ‘불문경고조치’는 법률상의 징계처분은 아니지만, 이로 인하여 차후 다른 징계처분이나 경고를 받게 될 경우 징계감경사유로 사용될 수 있었던 표창공적의 사용가능성이 소멸되는 등의 효과가 있으면 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
공무원의 신분 — 임용결격자 임용의 효력(①), 동의 없는 전출명령을 전제로 한 징계처분의 위법(②), 직위해제 후 해임과 일사부재리(③), 연가 허가 전 근무지 이탈의 징계사유성(④), 불문경고조치의 처분성(⑤). 옳지 않은 것은 ③.
각 지문 검토
① ○ — 임용결격자에 대한 임용행위는 과실 유무를 불문하고 당연무효이다
대법원 1987. 4. 14. 선고 86누459 판결
"임용당시 공무원임용결격사유가 있었다면 비록 국가의 과실에 의하여 임용결격자임을 밝혀내지 못하였다 하더라도 그 임용행위는 당연무효로 보아야 한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공무원 임용결격자에 대한 임용행위의 효과 (1)
본 지문 → 옳다. 공무원임용결격사유는 임용의 절대적 소극요건이므로, 임용권자의 과실로 결격사유를 밝혀내지 못하였더라도 그 임용행위는 당연무효이다.
② ○ — 동의 없는 전출명령이 적법함을 전제로 한 징계처분은 재량권을 일탈하여 위법하다
대법원 2001. 12. 11. 선고 99두1823 판결(판결요지 [2])
"당해 공무원의 동의 없는 지방공무원법 제29조의3의 규정에 의한 전출명령은 위법하여 취소되어야 하므로, 그 전출명령이 적법함을 전제로 내린 징계처분은 그 전출명령이 공정력에 의하여 취소되기 전까지는 유효하다고 하더라도 징계양정에 있어 재량권을 일탈하여 위법하다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 동의 없는 전출명령과 그 전제로 한 징계처분의 위법(재량권 일탈)
본 지문 → 옳다. 전출명령은 본인 동의를 전제로 하므로 동의 없는 전출명령은 위법하고, 그 전출명령에 따른 출근을 전제로 한 징계처분은 징계양정에서 재량권을 일탈하여 위법하다.
③ ✗ — 직위해제 후 동일사유로 한 해임은 일사부재리원칙에 위반되지 않는다 (정답)
대법원 1992. 7. 28. 선고 91다30729 판결(판결요지 마)
"직위해제는 징벌적 제재인 징계와는 그 성질을 달리하는 것이어서 어느 사유로 인하여 징계를 받았다 하더라도 그것이 직위해제사유로 평가될 수 있다면 이를 이유로 새로이 직위해제를 할 수도 있는 것이고, 이는 일사부재리나 이중처벌금지의 원칙에 저촉되는 것이 아니다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 직위해제와 징계의 성질 차이 — 일사부재리·이중처벌금지원칙 저촉 여부(소극)
본 지문 → 옳지 않음(정답). 직위해제는 잠정적 보직해제로서 징벌적 제재인 징계(해임)와 그 성질을 달리하는 별개의 처분이다. 따라서 동일한 사유로 직위해제처분 후 다시 해임처분을 하더라도 일사부재리(이중처벌금지)의 법리에 위반되지 않는다. "일사부재리에 위반된다"고 한 ③은 틀렸다(동지: 대법원 1983. 10. 25. 83누184).
④ ○ — 연가 허가 전에 근무지를 이탈한 행위는 징계사유가 된다
대법원 1996. 6. 14. 선고 96누2521 판결(판결요지 [1])
"공무원이 그 법정 연가일수의 범위 내에서 연가를 신청하였다고 할지라도 그에 대한 소속 행정기관의 장의 허가가 있기 이전에 근무지를 이탈한 행위는 특단의 사정이 없는 한 국가공무원법 제58조에 위반되는 행위로서 징계사유가 된다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 연가신청에 대한 허가 전 근무지 이탈의 징계사유성
본 지문 → 옳다. 법정 연가일수 범위 내에서 연가를 신청하였더라도 허가가 있기 전에 근무지를 이탈하면 국가공무원법 제58조(직장이탈금지) 위반으로 징계사유가 된다.
⑤ ○ — 행정규칙에 의한 불문경고조치도 항고소송의 대상인 처분에 해당한다
대법원 2002. 7. 26. 선고 2001두3532 판결
"어떠한 처분의 근거나 법적인 효과가 행정규칙에 규정되어 있다고 하더라도, 그 처분이 행정규칙의 내부적 구속력에 의하여 상대방에게 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법적인 효과를 발생하게 하는 등으로 그 상대방의 권리 의무에 직접 영향을 미치는 행위[는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다]."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 대상적격 (3)： 불문경고
본 지문 → 옳다. 불문경고조치는 법률상 징계처분은 아니지만, 그로 인하여 차후 징계감경사유로 쓸 수 있었던 표창공적 사용가능성이 소멸되는 등의 법적 불이익이 발생하므로 항고소송의 대상인 처분에 해당한다.
결론
옳지 않은 것은 ③이므로 정답은 3번. 직위해제(잠정적 보직해제)와 해임(징계)은 성질이 다른 별개의 처분이어서 동일사유로 양자를 하더라도 일사부재리에 위반되지 않는다(③ 틀림). 나머지 ①(임용결격=당연무효)·②(동의 없는 전출명령 전제 징계=재량 일탈)·④(연가 허가 전 이탈=징계사유)·⑤(불문경고=처분)는 모두 옳다.