제5회(2016년) 변호사시험 공법 선택형 34번
문제
국가배상책임에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 국가가 초법규적·일차적으로 위험배제에 나서지 아니하면 국민의 생명·신체·재산 등을 보호할 수 없는 경우 그 위험을 배제할 공무원의 작위의무가 인정되며, 그러한 작위의무 위반도 ｢국가배상법｣ 제2조 제1항의 법령위반에 해당한다.
- ② 공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순히 공공일반의 이익을 위한 것이거나 행정청 내부의 질서를 규율하기 위한 것이라면, 공무원의 그와 같은 직무상 의무위반에 대해서는 국가배상책임이 성립하지 않는다.
- ③ 법관의 재판에 법령의 규정을 따르지 아니한 잘못이 있다하더라도 이로써 바로 ｢국가배상법｣ 제2조 제1항의 법령위반이 되는 것은 아니며, 국가배상책임이 성립하기 위해서는 당해 법관이 위법 또는 부당한 목적을 가지고 재판을 하는 등 법관이 그에게 부여된 권한의 취지에 명백히 어긋나게 이를 행사하였다고 인정할 만한 특별한 사정이 있어야 한다.
- ④ 헌법재판소 재판관이 헌법소원심판의 청구기간을 잘못 산정하여 각하결정을 한 경우, 본안판단을 하였더라도 어차피 청구가 기각되었을 것이라는 사정이 있는 경우에는 국가배상책임이 인정될 수 없다.
- ⑤ 국회의원의 입법행위는 그 입법 내용이 헌법의 문언에 명백히 위배됨에도 불구하고 국회가 굳이 당해 입법을 한 것과 같은 특수한 경우가 아닌 한 ｢국가배상법｣ 제2조 제1항의 법령위반에 해당하지 않는다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
국가배상책임 — 초법규적 작위의무 위반의 법령위반성(①), 직무상 의무의 사익보호성(②), 법관의 재판에 대한 국가배상 요건(③), 헌법재판소 재판관의 잘못된 각하와 위자료(④), 국회의원 입법행위의 위법성(⑤). 옳지 않은 것은 ④.
각 지문 검토
① ○ — 초법규적·일차적 위험배제 작위의무 위반도 국가배상법상 법령위반에 해당한다
대법원 1998. 10. 13. 선고 98다18520 판결(판결요지 [1])
"국민의 생명, 신체, 재산 등에 대하여 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 우려가 있어서 … 국가가 초법규적, 일차적으로 그 위험 배제에 나서지 아니하면 국민의 생명, 신체, 재산 등을 보호할 수 없는 경우에는 형식적 의미의 법령에 근거가 없더라도 국가나 관련 공무원에 대하여 그러한 위험을 배제할 작위의무를 인정할 수 있[다]."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임과 초법규적 작위의무
본 지문 → 옳다. ‘법령위반’은 형식적 법령의 명시적 작위의무 위반만이 아니라, 절박·중대한 위험상태에서 국가가 초법규적·일차적으로 위험배제에 나설 작위의무를 위반한 경우도 포함한다.
② ○ — 직무상 의무가 공공일반 이익·내부질서를 위한 것이면 국가배상책임이 성립하지 않는다
대법원 2001. 10. 23. 선고 99다36280 판결(판결요지 [1])
"공무원이 직무를 수행하면서 … 구체적으로 의무를 부여받았어도 그것이 국민의 이익과는 관계없이 순전히 행정기관 내부의 질서를 유지하기 위한 것이거나, 또는 국민의 이익과 관련된 것이라도 직접 국민 개개인의 이익을 위한 것이 아니라 전체적으로 공공 일반의 이익을 도모하기 위한 것이라면 그 의무에 위반하여 국민에게 손해를 가하여도 국가 또는 지방자치단체는 배상책임을 부담하지 아니한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 국가배상책임과 직무상 의무의 사익보호성
본 지문 → 옳다. 직무상 의무가 사익보호성(전적 또는 부수적으로 개인의 안전·이익 보호)을 갖지 않고 단순히 공공일반의 이익이나 내부질서를 위한 것이라면, 그 위반으로 손해가 생겨도 국가배상책임이 성립하지 않는다.
③ ○ — 법관의 재판이 국가배상법상 위법이 되려면 특별한 사정이 있어야 한다
대법원 2003. 7. 11. 선고 99다24218 판결(판결요지 [1])
"법관의 재판에 법령의 규정을 따르지 아니한 잘못이 있다 하더라도 이로써 바로 … 위법한 행위로 되어 국가의 손해배상책임이 발생하는 것은 아니고, … 당해 법관이 위법 또는 부당한 목적을 가지고 재판을 하였다거나 … 법관이 그에게 부여된 권한의 취지에 명백히 어긋나게 이를 행사하였다고 인정할 만한 특별한 사정이 있어야 한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 법관·헌법재판소 재판관의 재판에 대한 국가배상책임
본 지문 → 옳다. 재판에 법령 위반의 잘못이 있어도 그것만으로 곧바로 국가배상법상 위법이 되는 것은 아니고, 법관이 위법·부당한 목적을 가졌거나 권한의 취지에 명백히 어긋나게 행사한 특별한 사정이 있어야 한다.
④ ✗ — 본안에서 어차피 기각될 사건이었더라도 잘못된 각하로 인한 위자료는 인정될 수 있다 (정답)
대법원 2003. 7. 11. 선고 99다24218 판결(판결요지 [4])
"헌법재판소 재판관의 위법한 직무집행의 결과 잘못된 각하결정을 함으로써 청구인으로 하여금 본안판단을 받을 기회를 상실하게 한 이상, 설령 본안판단을 하였더라도 어차피 청구가 기각되었을 것이라는 사정이 있다고 하더라도 … 청구인의 합리적인 기대를 침해한 것이고 이러한 기대는 인격적 이익으로서 보호할 가치가 있으므로 그 침해로 인한 정신상 고통에 대하여는 위자료를 지급할 의무가 있다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 법관·헌법재판소 재판관의 재판에 대한 국가배상책임
본 지문 → 옳지 않음(정답). 헌재 재판관이 청구기간을 오인하여 부당하게 각하한 경우, 설령 본안판단을 하였더라도 어차피 기각되었을 사정이 있다 하더라도 본안판단을 받을 기회를 상실시킨 데 따른 정신적 고통에 대한 위자료 지급의무가 인정된다. "국가배상책임이 인정될 수 없다"고 한 ④는 틀렸다.
⑤ ○ — 국회의원의 입법행위는 특수한 경우가 아닌 한 국가배상법상 위법행위가 아니다
대법원 1997. 6. 13. 선고 96다56115 판결(판결요지 [5])
"… 국회의원은 입법에 관하여 원칙적으로 국민 전체에 대한 관계에서 정치적 책임을 질 뿐 국민 개개인의 권리에 대응하여 법적 의무를 지는 것은 아니므로, 국회의원의 입법행위는 그 입법 내용이 헌법의 문언에 명백히 위반됨에도 불구하고 국회가 굳이 당해 입법을 한 것과 같은 특수한 경우가 아닌 한 국가배상법 제2조 제1항 소정의 위법행위에 해당된다고 볼 수 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 국회의원의 입법행위와 국가배상책임
본 지문 → 옳다. 국회의원의 입법행위는 입법 내용이 헌법 문언에 명백히 위반됨에도 굳이 입법한 것과 같은 특수한 경우가 아닌 한 국가배상법상 위법행위에 해당하지 않는다.
결론
옳지 않은 것은 ④이므로 정답은 4번. 헌재 재판관의 부당한 각하로 본안판단 기회를 상실한 경우, 어차피 기각될 사건이었더라도 위자료 지급의무가 인정된다(④ 틀림). 나머지 ①(초법규적 작위의무 위반=법령위반)·②(사익보호성 없으면 배상 ✗)·③(법관 재판 위법=특별사정 필요)·⑤(국회입법=원칙적 적법)는 모두 옳다.