제5회(2016년) 변호사시험 공법 선택형 35번
문제
취소소송에 대한 다음과 같은 판결주문이 있다. 이러한 판결에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
[판결 주문]
1\. 원고의 청구를 기각한다.
2\. 다만, 피고가 2015. 3. 3. 원고에 대하여 한 ○○처분은 위법하다.
3\. 소송비용은 ( )의 부담으로 한다.
ㄱ. 위 판결은 취소소송에서만 허용되고 무효등확인소송에는 허용되지 않는다.
ㄴ. 원고는 피고 행정청이 속하는 국가 또는 공공단체를 상대로 손해배상의 청구를 당해 취소소송이 계속된 법원에 병합하여 제기할 수 있다.
ㄷ. 소송비용은 패소자 부담이 원칙이므로 판결주문 3.의 ( )에 들어가는 것은 원고이다.
ㄹ. 위 판결주문에서 ○○처분의 위법 여부의 판단은 처분시를 기준으로 하지만, 청구기각판결을 하여야 할 공공복리 적합성의 판단시점은 변론종결시이다.
ㅁ. 위 판결은 기각판결의 일종이므로 원고는 상소할 수 있지만, 피고는 상소할 수 없다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄷ, ㅁ
- ③ ㄱ, ㄴ, ㄹ
- ④ ㄱ, ㄹ, ㅁ
- ⑤ ㄷ, ㄹ, ㅁ
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
사정판결(판결 주문이 “청구기각 + 처분 위법 명시” → 행정소송법 제28조의 사정판결) — 사정판결의 허용 소송유형(ㄱ), 손해배상 등의 병합 제기(ㄴ), 사정판결 시 소송비용의 부담(ㄷ), 위법 판단·공공복리 적합성 판단의 기준시점(ㄹ), 상소 가능 여부(ㅁ). 옳은 것은 ㄱ·ㄴ·ㄹ.
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 사정판결은 취소소송에서만 허용되고 무효등확인소송에는 허용되지 않는다
대법원 1996. 3. 22. 선고 95누5509 판결(판결요지 [4])
"당연무효의 행정처분을 소송목적물로 하는 행정소송에서는 존치시킬 효력이 있는 행정행위가 없기 때문에 행정소송법 제28조 소정의 사정판결을 할 수 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 무효인 행정처분에 대한 사정판결의 가부(소극)
본 지문 → 옳다. 무효인 처분에는 존치시킬 효력 자체가 없으므로 사정판결을 할 수 없고, 행정소송법 제38조 제1항도 무효등확인소송에 제28조(사정판결)를 준용하지 않는다. 사정판결은 취소소송에서만 허용된다.
ㄴ. ○ — 원고는 손해배상 등 구제방법의 청구를 당해 취소소송 법원에 병합 제기할 수 있다
행정소송법 제28조(사정판결) ③ 원고는 피고인 행정청이 속하는 국가 또는 공공단체를 상대로 손해배상, 제해시설의 설치 그 밖에 적당한 구제방법의 청구를 당해 취소소송등이 계속된 법원에 병합하여 제기할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제28조
본 지문 → 옳다. 사정판결을 받게 될 원고는 피고 행정청이 속하는 국가·공공단체를 상대로 손해배상 등 구제방법 청구를 당해 취소소송이 계속된 법원에 병합하여 제기할 수 있다(제28조 제3항).
ㄷ. ✗ — 사정판결로 청구가 기각된 경우 소송비용은 피고가 부담한다
행정소송법 제32조(소송비용의 부담) 취소청구가 제28조의 규정에 의하여 기각되거나 … 청구가 각하 또는 기각된 경우에는 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제32조
본 지문 → 옳지 않음. 사정판결은 형식상 원고 패소(청구기각)이지만 처분이 위법함이 인정된 경우이므로, 행정소송법 제32조는 사정판결로 기각된 경우 소송비용을 피고가 부담하도록 한다. 따라서 주문 3.의 ( )에 들어갈 자는 피고이며, "원고"라고 한 ㄷ은 틀렸다.
ㄹ. ○ — 처분의 위법 판단은 처분시 기준, 공공복리 적합성 판단은 변론종결시 기준이다
행정소송법 제28조 제1항 원고의 청구가 이유있다고 인정하는 경우에도 처분등을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 아니하다고 인정하는 때에는 법원은 원고의 청구를 기각할 수 있다.
대법원 2006. 9. 22. 선고 2005두2506 판결(사정판결의 요건)
"사정판결은 … 그 요건인 현저히 공공복리에 적합하지 아니한지 여부는 위법한 행정처분을 취소·변경하여야 할 필요와 그 취소·변경으로 인하여 발생할 수 있는 공공복리에 반하는 사태 등을 비교·교량하여 판단하여야 한다."
— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제28조 · 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사정판결의 직권 가부 (당사자의 명백한 주장 없어도 직권 가능)
본 지문 → 옳다. 사정판결에서도 처분의 위법 여부는 처분시를 기준으로 판단하나, 사정판결을 할 필요성(현저히 공공복리에 적합하지 아니한지)은 판결시, 즉 변론종결시를 기준으로 판단한다(처분 후의 사정변동을 고려).
ㅁ. ✗ — 사정판결에 대하여는 원고뿐만 아니라 피고도 상소할 수 있다
본 지문 → 옳지 않음. 사정판결은 청구기각판결이므로 패소한 원고가 상소할 수 있음은 물론이고, 피고 역시 비록 청구기각으로 결론은 승소하였더라도 주문에서 그 처분이 위법함이 명시되어 불이익을 받으므로 그 부분을 다툴 상소의 이익이 있어 상소할 수 있다. "피고는 상소할 수 없다"고 한 ㅁ은 틀렸다.
결론
옳은 것은 ㄱ·ㄴ·ㄹ이므로 정답은 3번. ㄷ(소송비용은 피고 부담)·ㅁ(피고도 상소 가능)이 틀리다. 사정판결의 핵심은 취소소송 한정·처분 위법 명시·소송비용 피고 부담·손해배상 병합·위법은 처분시/필요성은 판결시 판단으로 정리해 둘 것.