제5회(2016년) 변호사시험 공법 선택형 37번
문제
행정의 실효성확보수단에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 지방자치단체가 자치사무를 처리하는 경우 당해 지방자치단체는 국가기관과는 별도의 독립한 공법인이지만, 양벌규정에 의한 처벌대상이 되는 법인에 해당하지는 않는다.
ㄴ. 통고처분은 통고이행을 강제하거나 상대방에게 권리의무를 형성하지 않으므로 행정소송의 대상으로서의 처분에 해당하지 아니한다.
ㄷ. 건물철거 대집행 계고처분을 제1차로 고지한 후 이에 불응하자 다시 제2차, 제3차 계고서를 발송한 경우 ｢행정대집행법｣상의 건물철거의무는 각 회차마다 발생하고, 각 회차의 계고처분이 모두 행정처분에 해당한다.
ㄹ. 행정법규 위반에 대한 제재로서 가하는 영업정지처분은 반드시 현실적인 행위자가 아니라도 법령상 책임자로 규정된 자에게 부과되고, 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없더라도 부과할 수 있다.
ㅁ. 행정대집행의 대상이 되는 대체적 작위의무는 공법상 의무이어야 하고, 이때의 작위의무는 행정처분뿐만 아니라 법령에 의해 직접 부과될 수도 있다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄴ, ㄷ
- ③ ㄱ, ㄴ, ㅁ
- ④ ㄱ, ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄴ, ㄹ, ㅁ
정답
5번
해설
정답: 5번 (ㄴ, ㄹ, ㅁ)
쟁점
행정의 실효성 확보수단 종합. 자치사무 처리 지방자치단체의 양벌규정 처벌대상성(ㄱ), 통고처분의 처분성(ㄴ), 제2·3차 계고의 처분성(ㄷ), 제재처분과 고의·과실(ㄹ), 대집행 대상 작위의무의 성질·부과근거(ㅁ)를 판례에 따라 판단한다.
각 지문 검토
ㄱ. ✗ — 자치사무를 처리하는 지방자치단체는 양벌규정의 처벌대상이 되는 법인
대법원 2009. 6. 11. 선고 2008도6530 판결(판결요지 [1])
… 지방자치단체가 그 고유의 자치사무를 처리하는 경우 지방자치단체는 국가기관의 일부가 아니라 국가기관과는 별도의 독립한 공법인으로서 양벌규정에 의한 처벌대상이 되는 법인에 해당한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 지방자치단체가 양벌규정에 의한 처벌대상이 되는 법인에 해당하는지(자치사무 적극, 기관위임사무 소극)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 자치사무를 처리하는 지방자치단체는 국가기관과 별개의 독립한 공법인이므로 양벌규정의 처벌대상이 되는 법인에 해당한다(기관위임사무를 처리하는 경우에만 국가기관의 일부로 보아 제외). "해당하지 않는다"고 한 ㄱ은 틀렸다.
ㄴ. ○ — 통고처분은 행정소송의 대상이 되는 처분이 아님
대법원 1995. 6. 29. 선고 95누4674 판결
도로교통법 제118조에서 규정하는 경찰서장의 통고처분은 행정소송의 대상이 되는 행정처분이 아니므로 그 처분의 취소를 구하는 소송은 부적법하고, … 통고처분에 따른 범칙금의 납부를 이행하지 아니함으로써 경찰서장의 즉결심판청구에 의하여 법원의 심판을 받을 수 있게 될 뿐이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 통고처분의 처분성(소극) — 행정소송의 대상이 되는지 여부
본 지문 → 옳음.
근거: 통고처분은 상대방의 임의의 승복을 발효요건으로 하여 그 자체로는 통고이행을 강제하거나 권리의무를 형성하지 않으므로 처분성이 없고, 불복은 범칙금을 납부하지 않아 즉결심판(형사절차)에서 다투게 된다.
ㄷ. ✗ — 제2·3차 계고는 대집행기한의 연기통지에 불과하여 처분이 아님
대법원 1994. 10. 28. 선고 94누5144 판결(판결요지 [2])
… 행정대집행법상의 건물철거의무는 제1차 철거명령 및 계고처분으로서 발생하였고 제2차, 제3차의 계고처분은 새로운 철거의무를 부과한 것이 아니고 다만 대집행기한의 연기통지에 불과하므로 행정처분이 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 대집행의 절차：계고 (1)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 철거의무는 제1차 계고처분으로 이미 발생하고, 제2·3차 계고는 새로운 의무를 부과하는 것이 아니라 대집행기한의 연기통지에 불과하여 항고소송의 대상인 처분이 아니다. "각 회차마다 의무가 발생하고 각 회차의 계고가 모두 처분"이라 한 ㄷ은 틀렸다. 이 판례는 제10회 29번, 제8회 34번, 제3회 30번에서도 반복 출제된 빈출 판례입니다.
ㄹ. ○ — 제재처분은 법령상 책임자에게 부과되고 고의·과실이 없어도 부과 가능
대법원 2012. 5. 10. 선고 2012두1297 판결(판시사항 [1])
행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 반드시 현실적인 행위자가 아니라도 법령상 책임자로 규정된 자에게 부과되고 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없더라도 부과할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제재처분과 고의·과실 — 현실적 행위자가 아닌 법령상 책임자에 대한 부과 및 고의·과실 불요
본 지문 → 옳음.
근거: 영업정지처분 등 제재처분은 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안한 것이므로, 현실적 행위자가 아닌 법령상 책임자에게 부과되고, 특별한 사정(의무위반을 탓할 수 없는 정당한 사유)이 없는 한 고의·과실을 요하지 않는다.
ㅁ. ○ — 대집행 대상 작위의무는 공법상 의무여야 하고 법령에 의해 직접 부과될 수도 있음
행정대집행법 제2조(대집행과 그 비용징수) 법률(법률의 위임에 의한 명령, 지방자치단체의 조례를 포함한다) …에 의하여 직접명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우 …
— 국가법령정보센터 · 행정대집행법 제2조
대법원 2006. 10. 13. 선고 2006두7096 판결(판결요지 [1])
행정대집행법상 대집행의 대상이 되는 대체적 작위의무는 공법상 의무이어야 할 것인데, … 협의취득시 건물소유자가 매매대상 건물에 대한 철거의무를 부담하겠다는 취지의 약정을 하였다고 하더라도 이러한 철거의무는 공법상의 의무가 될 수 없고 … 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 되지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 대집행의 대상이 되는 대체적 작위의무는 공법상 의무여야 하는지(적극) — 협의취득 철거의무는 대집행 대상 ✗
본 지문 → 옳음.
근거: 대집행의 대상이 되는 대체적 작위의무는 공법상 의무여야 하며(사법상 계약에 따른 의무는 대상 ✗), 그 의무는 행정대집행법 제2조에 따라 법령에 의하여 직접 부과되었거나 법령에 의거한 행정청의 명령(처분)에 의하여 부과된 것이어야 한다. 즉 행정처분뿐 아니라 법령에 의해 직접 부과될 수도 있다.
결론
옳은 것은 ㄴ·ㄹ·ㅁ이므로 정답은 5번이다. ㄱ(자치사무 처리 지자체는 양벌규정 처벌대상 ○)·ㄷ(제2·3차 계고는 처분 ✗)이 틀리다. 통고처분의 비처분성(ㄴ), 제재처분의 고의·과실 불요(ㄹ), 대집행 대상 작위의무의 공법상 의무성·법령 직접 부과 가능성(ㅁ)을 정리해 둔다.