제5회(2016년) 변호사시험 공법 선택형 38번

문제

甲은 공동주택 및 근린생활시설을 건축하는 내용의 주택건설사업계획승인신청을 하였으나 행정청 乙은 거부처분을 하였다. 이에 甲이 거부처분취소소송을 제기하여 승소판결을 받았고, 그 판결은 확정되었다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

선지

① 乙이 판결의 취지에 따른 재처분의무를 이행하지 않는 경우 甲은 제1심 수소법원에 간접강제를 신청할 수 있다.
② 乙이 재처분을 하더라도 그것이 거부처분에 대한 취소의 확정판결의 기속력에 위반되는 경우 甲은 간접강제를 신청할 수 있다.
③ 乙이 재처분의무를 이행하지 않아 간접강제결정이 행하여진 경우 간접강제결정에서 정한 의무이행기한이 경과한 후라도 乙이 판결의 취지에 따른 재처분의무를 이행하면 더 이상 배상금의 추심은 허용되지 않는다.
④ 위 취소소송 계속중에 관련 법령이 개정되었고, 개정 법령에 이미 주택건설사업계획 승인을 신청 중인 사안에 대해서는 종전 규정에 따른다는 경과규정이 있음에도 거부처분취소판결이 확정된 후 乙이 개정 법령을 적용하여 다시 거부처분을 한 경우, 甲은 간접강제를 신청할 수 있다.
⑤ 만약 甲이 乙의 거부처분에 대해 무효확인소송을 제기하여 무효확인판결이 확정된 경우, 취소판결의 재처분의무에 관한 규정과 간접강제에 관한 규정이 준용된다.

정답

5번

해설

정답: 5번

쟁점

거부처분취소 확정판결의 기속력(행정소송법 제30조 제2항)과 간접강제(제34조) — 간접강제 신청법원(①), 재처분이 기속력에 반해 무효인 경우 간접강제 가부(②), 의무이행기한 경과 후 재처분시 배상금 추심 가부(③), 경과규정 무시한 개정법령 적용 재거부와 간접강제(④), 무효확인판결에 간접강제 규정의 준용 여부(⑤). 옳지 않은 것은 ⑤.

본 문제(주택건설사업계획승인 거부 → 취소판결 확정 → 재처분 문제)는 대법원 2002. 12. 11.자 2002무22 결정의 사실관계와 사실상 동일하다.

각 지문 검토

① ○ — 재처분의무 불이행 시 제1심 수소법원에 간접강제를 신청할 수 있다
행정소송법 제34조(거부처분취소판결의 간접강제) ① 행정청이 제30조제2항의 규정에 의한 처분을 하지 아니하는 때에는 제1심수소법원은 당사자의 신청에 의하여 결정으로써 상당한 기간을 정하고 행정청이 그 기간내에 이행하지 아니하는 때에는 그 지연기간에 따라 일정한 배상을 할 것을 명하거나 즉시 손해배상을 할 것을 명할 수 있다.

— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제34조

본 지문 → 옳다. 거부처분 취소판결이 확정되었는데도 행정청이 재처분의무(제30조 제2항)를 이행하지 않으면, 당사자는 제1심 수소법원에 간접강제를 신청할 수 있다(제34조 제1항).

② ○ — 재처분이 기속력에 위반되어 당연무효이면 간접강제를 신청할 수 있다
대법원 2002. 12. 11.자 2002무22 결정(판결요지 [1])
"거부처분에 대한 취소의 확정판결이 있음에도 행정청이 아무런 재처분을 하지 아니하거나, 재처분을 하였다 하더라도 그것이 종전 거부처분에 대한 취소의 확정판결의 기속력에 반하는 등으로 당연무효라면 이는 아무런 재처분을 하지 아니한 때와 마찬가지라 할 것이므로 이러한 경우에는 행정소송법 제30조 제2항, 제34조 제1항 등에 의한 간접강제신청에 필요한 요건을 갖춘 것으로 보아야 한다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 재처분이 기속력에 반하여 당연무효인 경우 간접강제신청 요건 충족 여부(적극) — 경과규정 무시한 개정법령 적용 재거부

본 지문 → 옳다. 형식상 재처분을 하였더라도 그것이 기속력에 반하여 당연무효이면 재처분을 하지 않은 것과 같으므로, 간접강제신청 요건을 갖춘 것으로 본다.

③ ○ — 의무이행기한 경과 후라도 재처분을 이행하면 배상금 추심은 허용되지 않는다
대법원 2004. 1. 15. 선고 2002두2444 판결
"행정소송법 제34조 소정의 간접강제결정에 기한 배상금은 … 확정판결의 취지에 따른 재처분의 지연에 대한 제재나 손해배상이 아니고 재처분의 이행에 관한 심리적 강제수단에 불과한 것으로 보아야 하므로, 특별한 사정이 없는 한 간접강제결정에서 정한 의무이행기한이 경과한 후에라도 확정판결의 취지에 따른 재처분의 이행이 있으면 … 더 이상 배상금을 추심하는 것은 허용되지 않는다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 판결의 효력 (5)： 간접강제

본 지문 → 옳다. 간접강제 배상금은 재처분 이행을 위한 심리적 강제수단일 뿐 지연 제재·손해배상이 아니므로, 의무이행기한 경과 후라도 재처분을 이행하면 강제의 목적이 소멸하여 배상금 추심이 허용되지 않는다. 이 판례(2002두2444)는 제9회 공법 제37번에서도 출제되었습니다.

④ ○ — 경과규정이 있는데도 개정 법령을 적용한 재거부는 기속력에 저촉되어 당연무효이므로 간접강제를 신청할 수 있다
대법원 2002. 12. 11.자 2002무22 결정(판결요지 [2])
"주택건설사업 승인신청 거부처분의 취소를 명하는 판결이 확정되었음에도 … 도시계획법령이 개정되었다는 이유를 들어 다시 거부처분을 한 사안에서, 개정된 도시계획법령에 그 시행 당시 이미 개발행위허가를 신청중인 경우에는 종전 규정에 따른다는 경과규정을 두고 있으므로 위 사업승인신청에 대하여는 종전 규정에 따른 재처분을 하여야 함에도 불구하고 개정 법령을 적용하여 새로운 거부처분을 한 것은 확정된 종전 거부처분 취소판결의 기속력에 저촉되어 당연무효라고 한 사례."

본 지문 → 옳다. 처분의 적법 여부는 원칙적으로 처분시 법령을 기준으로 하나, 거부처분 후 법령이 개정되어도 경과규정이 종전 규정 적용을 명하는 경우에는 종전 규정에 따른 재처분을 하여야 한다. 그럼에도 개정 법령을 적용한 재거부는 종전 취소판결의 기속력에 저촉되어 당연무효이므로, ②의 법리에 따라 간접강제를 신청할 수 있다.

⑤ ✗ — 무효확인판결에는 재처분의무 규정은 준용되나 간접강제 규정은 준용되지 않는다 (정답)
대법원 1998. 12. 24.자 98무37 결정(판결요지 [2])
"행정소송법 제38조 제1항이 무효확인 판결에 관하여 취소판결에 관한 규정을 준용함에 있어서 같은 법 제30조 제2항을 준용한다고 규정하면서도 같은 법 제34조는 이를 준용한다는 규정을 두지 않고 있으므로, 행정처분에 대하여 무효확인 판결이 내려진 경우에는 그 행정처분이 거부처분인 경우에도 행정청에 판결의 취지에 따른 재처분의무가 인정될 뿐 그에 대하여 간접강제까지 허용되는 것은 아니라고 할 것이다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 거부처분 무효확인판결 — 재처분의무 ○ / 간접강제 ✗ (§38① 의 §34 준용 결여)

본 지문 → 옳지 않음(정답). 행정소송법 제38조 제1항은 무효확인소송에 제30조 제2항(재처분의무)은 준용하면서도 제34조(간접강제)는 준용하지 않는다. 따라서 거부처분에 대한 무효확인판결이 확정되어도 재처분의무는 인정되나 간접강제는 허용되지 않는다. "간접강제에 관한 규정이 준용된다"고 한 ⑤는 틀렸다. 이 판례(98무37)는 제9회 공법 제37번에서도 출제되었습니다.

결론

옳지 않은 것은 ⑤이므로 정답은 5번. 거부처분 취소판결에는 재처분의무(§30②)와 간접강제(§34)가 모두 인정되나, 거부처분 무효확인판결에는 §38①이 §34를 준용하지 않아 간접강제가 허용되지 않는다(⑤ 틀림). 재처분이 기속력에 반해 무효이면 간접강제 가능(②④), 배상금은 재처분 이행시 추심 불가(③)임을 함께 정리해 둘 것.