제14회(2025년) 변호사시험 공법 선택형 4번
문제
명확성원칙에 대한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 누구든지 이 법의 규정에 의한 공개장소에서의 연설·대담장소에서 기타 어떠한 방법으로도 연설·대담장소 등의 질서를 문란하게 하는 행위를 금지하고 있는 ｢공직선거법｣ 조항 중 ‘기타 어떠한 방법으로도’ 부분은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다.
ㄴ. 복수국적자로서 외국 국적을 선택하려는 자는 외국에 주소가 있는 경우에만 국적이탈을 허용하고 있는 ｢국적법｣ 조항에서 ‘외국에 주소가 있는 경우’는 명확성원칙에 위배되지 않는다.
ㄷ. 정당방위와 같은 위법성 조각사유 규정은 구성요건 조항에 대한 소극적 한계를 정하고 있는 규정이므로 명확성원칙이 적용되기는 하나, 적극적으로 범죄 성립을 정하는 구성요건 규정은 아니므로 죄형법정주의가 요구하는 정도의 명확성원칙이 적용된다고는 할 수 없다.
ㄹ. 규율대상인 대전제(일반조항)를 규정함과 동시에 거기에 해당하는 구체적 개별 사례들을 예시적으로 규정하는 예시적 입법형식이 명확성원칙에 위배되지 않으려면, 일반조항 자체가 구체적인 예시들을 포괄할 수 있는 의미를 담고 있는 개념이어야 하지만, 예시한 구체적인 사례들이 그 자체로 일반조항의 해석을 위한 판단지침까지 내포하고 있어야 하는 것은 아니다.
ㅁ. 사용자가 근로자에 대하여 ‘정당한 이유’ 없이 해고 등을 한 경우 처벌하도록 한 ｢근로기준법｣ 조항은 일반인이 법률전문가의 도움을 받지 않고서는 ‘정당한 이유’에 무엇이 해당하는지 예측하기 어려우므로 명확성원칙에 위배된다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄹ, ㅁ
- ③ ㄱ, ㄷ, ㅁ
- ④ ㄴ, ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
죄형법정주의의 명확성원칙에 관한 종합문제로, ㄱ공직선거법 '기타 어떠한 방법으로도'(연설·대담장소 질서문란), ㄴ국적법 '외국에 주소가 있는 경우', ㄷ위법성 조각사유 규정의 명확성원칙 적용 여부, ㄹ예시적 입법형식의 명확성 요건, ㅁ근로기준법 '정당한 이유' 없는 해고 처벌조항의 명확성을 묻는다. 옳지 않은 것은 ㄱ·ㄷ·ㄹ·ㅁ이므로 정답은 5번이다.
근거 법령
헌법 제12조 ① 모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 헌법 제12조
죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 처벌법규의 구성요건이 통상의 판단능력을 가진 사람이 그 의미를 이해할 수 있고 법집행기관의 자의를 배제할 정도로 규정될 것을 요구하되, 다소의 가치개념·불확정개념을 사용하더라도 법관의 보충적 해석으로 그 의미가 확정될 수 있으면 명확성원칙에 위배되지 않는다.
각 지문 검토
ㄱ. × — 공직선거법상 연설·대담장소의 질서문란을 금지하는 '기타 어떠한 방법으로도' 부분은 명확성원칙에 위배되지 않는다
공직선거법 제104조는 연설·대담장소 등에서 폭행·협박 '기타 어떠한 방법으로도' 그 질서를 문란하게 하거나 진행을 방해하는 행위를 금지한다. 헌법재판소는 이와 같은 공직선거법상 질서문란·소란 표현이 일상적으로 사용되는 일반적 용어로서 법관의 보충적 해석이 없더라도 그 대강의 의미를 이해할 수 있으므로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다고 판단하였다.
헌재 2019. 5. 30. 2017헌바358
'소란'은 공직선거법에서 특이하게 사용되어 별도의 독자적인 개념정의를 필요로 하는 용어가 아니라 일반인이 일상적으로 사용하는 일반적인 용어로서, … 법관의 보충적 해석작용이 없더라도 일반인들도 그 대강의 법적 의미를 이해할 수 있는 표현에 불과하고 … '기타 어떠한 방법으로도 연설·대담장소 등의 질서를 문란하게 하거나 그 진행을 방해하는 행위 등'을 금지하고 있는 점 등을 종합하여 보면 … 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되지 않는다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 공직선거법 “소란한 언동”·“기타 어떠한 방법으로도”의 명확성원칙 위배 여부(소극)：투표소 소란·연설회장 질서문란 사례
본 지문 → 옳지 않음 (정답에 포함). '기타 어떠한 방법으로도' 부분은 법관의 보충적 해석으로 그 의미를 충분히 확정할 수 있어 명확성원칙에 위배되지 않는다. "위배된다"는 것은 옳지 않다.
ㄴ. ○ — 국적법상 '외국에 주소가 있는 경우'는 다른 나라에 생활근거가 있는 경우를 뜻함이 명확하여 명확성원칙에 위배되지 않는다
복수국적자로서 외국 국적을 선택하려는 자는 외국에 주소가 있는 경우에만 국적이탈을 신고할 수 있도록 한 국적법 제14조 제1항 본문의 '외국에 주소가 있는 경우'는, 입법취지와 단어의 사전적 의미를 고려할 때 '다른 나라에 생활근거가 있는 경우'를 뜻함이 명확하다.
헌재 2023. 2. 23. 2020헌바603
국적법 제14조 제1항 본문의 '외국에 주소가 있는 경우'라는 표현은 입법취지 및 그에 사용된 단어의 사전적 의미 등을 고려할 때 다른 나라에 생활근거가 있는 경우를 뜻함이 명확하므로 명확성원칙에 위배되지 아니한다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 국적법 “외국에 주소가 있는 경우”의 명확성원칙 위배 여부(소극)：복수국적자 국적이탈 요건
본 지문 → 옳음. '외국에 주소가 있는 경우'는 다른 나라에 생활근거가 있는 경우를 뜻함이 명확하여 명확성원칙에 위배되지 않는다.
ㄷ. × — 정당방위 등 위법성 조각사유 규정에도 죄형법정주의가 요구하는 명확성원칙이 적용된다
위법성 조각사유 규정은 구성요건에 해당하는 행위의 위법성을 조각하여 처벌 여부를 좌우하므로, 비록 적극적으로 범죄 성립을 정하는 구성요건 규정은 아니더라도 형벌권 발동의 범위를 정하는 규정으로서 죄형법정주의가 요구하는 정도의 명확성원칙이 그대로 적용된다.
헌재 2001. 6. 28. 99헌바31
정당방위와 같은 위법성 조각사유 규정에도 죄형법정주의의 명확성 원칙은 적용된다. … 적극적으로 범죄 성립을 정하는 구성요건 규정은 아니라 하더라도 죄형법정주의가 요구하는 명확성 원칙이 적용된다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 정당방위 등 위법성 조각 사유에도 죄형법정주의 명확성원칙 적용
본 지문 → 옳지 않음 (정답에 포함). 위법성 조각사유 규정에도 죄형법정주의가 요구하는 정도의 명확성원칙이 적용되므로, "적용된다고는 할 수 없다"는 것은 옳지 않다. 이 판례(99헌바31)는 제10회 공법 제8번에서도 출제되었다.
ㄹ. × — 예시적 입법형식은 예시한 사례들이 일반조항의 판단지침을 내포하고 있어야 하고, 동시에 일반조항이 예시를 포괄할 수 있어야 명확성원칙에 위배되지 않는다
규율대상인 대전제(일반조항)를 두면서 구체적 개별 사례를 예시적으로 규정하는 예시적 입법형식이 명확성원칙에 위배되지 않으려면, ①예시한 구체적 사례들이 그 자체로 일반조항의 해석을 위한 판단지침을 내포하고 있어야 하고, ②동시에 일반조항 자체가 그러한 구체적 예시들을 포괄할 수 있는 의미를 담고 있는 개념이어야 한다. 두 요건은 함께 갖추어져야 한다.
헌재 2000. 4. 27. 98헌바95
예시적 입법형식이 법률명확성의 원칙에 위배되지 않으려면 예시한 구체적인 사례(개개 구성요건)들이 그 자체로 일반조항의 해석을 위한 판단지침을 내포하고 있어야 할 뿐 아니라, 그 일반조항 자체가 그러한 구체적인 예시들을 포괄할 수 있는 의미를 담고 있는 개념이어야 한다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 예시적 입법형식과 명확성원칙：예시가 판단지침 내포+일반조항이 예시 포괄 두 요건 (변호사법 “일반의 법률사건”)
본 지문 → 옳지 않음 (정답에 포함). 예시한 사례들이 그 자체로 일반조항의 해석을 위한 판단지침을 내포하고 있어야 하는 것도 예시적 입법형식의 명확성 요건이다. "판단지침까지 내포하고 있어야 하는 것은 아니다"라고 한 부분이 옳지 않다.
ㅁ. × — 근로기준법상 '정당한 이유' 없이 해고한 경우 처벌하는 조항은 명확성원칙에 위배되지 않는다
'정당한 이유'는 일반추상적 용어이나, 오랜 학설·판례·행정해석의 집적을 통하여 그 의미내용이 확립되어 있어, 일반인이라도 법률전문가의 도움을 받아 무엇이 금지되는지 예측하는 것이 가능한 정도이다. 따라서 명확성원칙에 위배되지 않는다.
헌재 2005. 3. 31. 2003헌바12
이 사건 법률조항은 비록 법문상으로는 '정당한 이유'라는 일반추상적 용어를 사용하고 있으나, 일반인이라도 법률전문가의 도움을 받아 무엇이 금지되는 것인지 여부에 관하여 예측하는 것이 가능한 정도이고 … 집행자의 자의가 배제될 정도로 의미가 확립되어 있으므로, 헌법상 명확성의 원칙에 반하지 아니한다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 근로기준법 부당해고 처벌조항 “정당한 이유”의 명확성원칙 위배 여부(소극)
본 지문 → 옳지 않음 (정답에 포함). '정당한 이유'는 판례 등의 집적으로 그 의미가 확립되어 예측가능성이 있으므로 명확성원칙에 위배되지 않는다. "예측하기 어려우므로 명확성원칙에 위배된다"는 것은 옳지 않다.
결론
정답은 5번(옳지 않은 것 = ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㅁ). ㄴ은 국적법 '외국에 주소가 있는 경우'가 다른 나라에 생활근거가 있는 경우를 뜻함이 명확하여 명확성원칙에 위배되지 않으므로(2020헌바603) 옳다. 반면 ㄱ은 공직선거법의 '기타 어떠한 방법으로도' 부분이 명확성원칙에 위배되지 않고(2017헌바358), ㄷ은 위법성 조각사유 규정에도 죄형법정주의가 요구하는 명확성원칙이 적용되며(99헌바31), ㄹ은 예시적 입법형식에서 예시한 사례들이 판단지침을 내포하고 있어야 한다는 요건도 필요하고(98헌바95), ㅁ은 근로기준법의 '정당한 이유'가 명확성원칙에 위배되지 않으므로(2003헌바12), 모두 옳지 않다.