제5회(2016년) 변호사시험 공법 선택형 40번

문제

공물의 성립과 소멸에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

선지

① 도로구역의 결정·고시는 있었지만 아직 도로의 형태를 갖추지는 못한 국유토지도 그 토지를 포함한 일단의 토지에 대하여 도로확장공사 실시계획이 수립되어 일부 공사가 진행 중인 경우에는 시효취득의 대상이 될 수 없다.
② 토지의 지목이 도로이고 국유재산대장에 등재되어 있다는 사정만으로 바로 그 토지가 도로로서 행정재산에 해당한다고 할 수는 없다.
③ 공유수면의 일부가 매립되어 사실상 대지화되었다고 하면, 관리청이 공용폐지를 하지 아니하더라도 법적으로 더 이상 공유수면으로서의 성질을 보유하지 못한다.
④ 관리청이 착오로 행정재산을 다른 재산과 교환하였더라도 그러한 사정만으로 적법한 공용폐지의 의사표시가 있다고 볼 수 없다.
⑤ 행정재산이 공용폐지되어 시효취득의 대상이 된다는 입증책임은 시효취득을 주장하는 자에게 있다.

정답

3번

해설

정답: 3번

쟁점

공물의 성립과 소멸 — 예정공물의 시효취득 대상성(①), 지목·대장등재만으로 행정재산 해당 여부(②), 공유수면의 사실상 매립과 공용폐지(③), 착오에 의한 교환과 공용폐지 의사표시(④), 공용폐지·시효취득 대상성의 입증책임(⑤). 옳지 않은 것은 ③.

각 지문 검토

① ○ — 도로구역 결정·고시 후 공사가 진행 중인 예정공물도 시효취득의 대상이 될 수 없다
대법원 1994. 5. 10. 선고 93다23442 판결(판결요지 나)
"도로구역의 결정, 고시 등의 공물지정행위는 있었지만 아직 도로의 형태를 갖추지 못하여 완전한 공공용물이 성립되었다고는 할 수 없으므로 일종의 예정공물이라고 볼 수 있는데, … 도로확장공사가 진행중인 점 등에 비추어 보면 … 예정공물인 토지도 일종의 행정재산인 공공용물에 준하여 취급하는 것이 타당하다고 할 것이므로 … 시효취득의 대상이 될 수 없다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 예정공물의 시효취득 대상성(소극) — 도로구역 결정·고시 후 공사 진행 중인 국유토지

본 지문 → 옳다. 도로구역 결정·고시는 있었으나 아직 도로의 형태를 갖추지 못한 토지는 예정공물이지만, 도로확장공사 실시계획이 수립되어 공사가 진행 중이라면 행정재산(공공용물)에 준하여 취급되어 시효취득의 대상이 될 수 없다.

② ○ — 지목이 도로이고 국유재산대장에 등재되어 있다는 사정만으로 행정재산이 되는 것은 아니다
대법원 2009. 10. 15. 선고 2009다41533 판결
"도로와 같은 인공적 공공용 재산은 법령에 의하여 지정되거나 행정처분으로써 공공용으로 사용하기로 결정한 경우, 또는 행정재산으로 실제로 사용하는 경우의 어느 하나에 해당하여야 비로소 행정재산이 되는 것인데, … 토지의 지목이 도로이고 국유재산대장에 등재되어 있다는 사정만으로 바로 그 토지가 도로로서 행정재산에 해당한다고 할 수는 없다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 지목이 도로이고 국유재산대장에 등재된 사정만으로 행정재산에 해당하는지 여부(소극)

본 지문 → 옳다. 인공공물인 도로가 행정재산이 되려면 공용개시행위(형태 구비 + 노선 지정·도로구역 결정고시 등)가 있어야 하므로, 지목이 도로이고 대장에 등재되어 있다는 사정만으로는 행정재산이라 단정할 수 없다.

③ ✗ — 공유수면이 사실상 매립되어도 공용폐지가 없으면 여전히 공유수면이다 (정답)
대법원 1996. 5. 28. 선고 95다52383 판결(판결요지 [1])
"공유수면은 소위 자연공물로서 그 자체가 직접 공공의 사용에 제공되는 것이고, 공유수면의 일부가 사실상 매립되었다 하더라도 국가가 공유수면으로서의 공용폐지를 하지 아니하는 이상 법률상으로는 여전히 공유수면으로서의 성질을 보유하고 있다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공용폐지

본 지문 → 옳지 않음(정답). 공유수면은 자연공물로서, 일부가 사실상 매립되어 대지화되었더라도 국가가 공용폐지를 하지 않는 이상 법률상으로는 여전히 공유수면의 성질을 보유한다. "공용폐지를 하지 아니하더라도 더 이상 공유수면의 성질을 보유하지 못한다"고 한 ③은 틀렸다. 이 판례(95다52383)는 제2회 공법 제29번·제3회 공법 제35번·제12회 공법 제32번에서도 출제되었습니다.

④ ○ — 관리청이 착오로 행정재산을 교환하였다는 사정만으로는 적법한 공용폐지의 의사표시가 있다고 볼 수 없다
대법원 1998. 11. 10. 선고 98다42974 판결(판결요지 [2])
"공용폐지의 의사표시는 묵시적인 방법으로도 가능하나 … 공용폐지의 의사표시는 적법한 것이어야 하는바, 행정재산은 공용폐지가 되지 아니한 상태에서는 사법상 거래의 대상이 될 수 없으므로 관재당국이 착오로 행정재산을 다른 재산과 교환하였다 하여 그러한 사정만으로 적법한 공용폐지의 의사표시가 있다고 볼 수도 없다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 관재당국이 착오로 행정재산을 다른 재산과 교환한 사정만으로 적법한 공용폐지의 의사표시가 있다고 볼 수 있는지(소극)

본 지문 → 옳다. 공용폐지의 의사표시는 적법해야 하는데, 행정재산은 공용폐지 전에는 사법상 거래의 대상이 될 수 없으므로, 관리청이 착오로 행정재산을 교환하였다는 사정만으로는 적법한 공용폐지의 의사표시가 있었다고 볼 수 없다.

⑤ ○ — 행정재산이 공용폐지되어 시효취득의 대상이 된다는 입증책임은 시효취득을 주장하는 자에게 있다
대법원 1994. 3. 22. 선고 93다56220 판결(판결요지 나)
"공용폐지의 의사표시는 명시적이든 묵시적이든 상관이 없으나 적법한 의사표시가 있어야 하고, 행정재산이 사실상 본래의 용도에 사용되지 않고 있다는 사실만으로 용도폐지의 의사표시가 있었다고 볼 수는 없으며, 원래의 행정재산이 공용폐지되어 취득시효의 대상이 된다는 사실에 대한 입증책임은 시효취득을 주장하는 자에게 있다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정재산이 공용폐지되어 시효취득의 대상이 된다는 점의 입증책임(시효취득 주장자)

본 지문 → 옳다. 행정재산은 공용폐지되어야 시효취득의 대상이 되는데, 공용폐지가 있어 시효취득의 대상이 되었다는 점은 그 이익을 주장하는 시효취득 주장자가 입증하여야 한다.

결론

옳지 않은 것은 ③이므로 정답은 3번. 공유수면(자연공물)은 사실상 매립되어도 공용폐지가 없으면 여전히 공유수면이다(③ 틀림). 예정공물도 공물에 준하여 시효취득 대상이 아니고(①), 지목·대장등재만으로 행정재산이 되지 않으며(②), 착오 교환은 적법한 공용폐지가 아니고(④), 공용폐지·시효취득 대상성의 입증책임은 시효취득 주장자에게 있다(⑤).