제5회(2016년) 변호사시험 민사법 선택형 5번
문제
甲은 乙로부터 금전을 차용하고, 만약 변제기에 채무를 변제하지 못하면 甲이 소유하는 X 토지의 소유권을 乙에게 이전하기로 하는 내용의 약정을 체결하였다. 그 약정 당시 X 토지의 시가는 원금과 변제기까지의 이자의 합산액을 훨씬 상회하고 있었다.
옳은 것을 모두 고른 것은? (각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 甲은 위 약정시에 위 채무의 담보로 乙에게 X 토지에 관한 소유권이전등기를 마쳤다. 변제기에 甲이 채무를 변제하지 못하자 乙은 변제기 다음 날 청산절차를 거치지 않은 채 이러한 사실을 모르는 丙에게 X 토지를 매도하고 소유권이전등기를 마쳐주었다. 이 경우 甲은 채무액을 변제하고 丙의 등기를 말소할 수 없다.
ㄴ. 甲은 위 약정시에 위 채무를 담보하기 위하여 乙에게 X 토지에 관한 가등기를 마쳐주었다. 변제기에 甲이 채무를 변제하지 못하자 乙은 그 다음 날 甲에게 적법한 청산통지를 하고 정당하게 산정된 청산금을 지급한 다음, 미리 받아둔 서류를 이용하여 본등기를 마쳤다. 그로부터 4개월 후 甲은 채무액을 변제하고 乙의 본등기를 말소할 수 없다.
ㄷ. 甲은 위 약정시에 위 채무를 담보하기 위하여 乙에게 X 토지에 관한 가등기를 마쳐주었다. 위 가등기 전에 X 토지에 관하여 甲의 채권자 丙 명의로 근저당권이 설정되어 있었다. 甲이 乙에게 채무를 변제하지 못한 상태에서 변제기로부터 6개월이 경과한 시점에 丙의 신청에 따라 위 근저당권에 기한 경매가 개시되자, 乙은 바로 청산통지를 하고 정당하게 산정된 청산금을 지급한 다음 가등기에 기한 본등기를 마쳤다. 이 경우 乙의 본등기는 유효하다.
선지
- ① ㄱ
- ② ㄴ
- ③ ㄷ
- ④ ㄱ, ㄴ
- ⑤ ㄱ, ㄷ
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
차용금채무를 담보하기 위하여 X 토지(시가가 원리금 합산액을 훨씬 초과)의 소유권을 이전하기로 한 약정으로, 「가등기담보 등에 관한 법률」이 적용된다. ㄱ. 양도담보권자가 청산절차 없이 선의의 제3자에게 처분한 경우 채무자의 말소청구, ㄴ. 적법한 청산 후 본등기와 말소청구권의 소멸, ㄷ. 선순위 근저당권 실행 경매 개시 후의 본등기 효력. 옳은 것은 ㄱ·ㄴ.
근거 법령
가등기담보 등에 관한 법률 제11조(채무자등의 말소청구권) 채무자등은 청산금채권을 변제받을 때까지 그 채무액(반환할 때까지의 이자와 손해금을 포함한다)을 채권자에게 지급하고 그 채권담보의 목적으로 마친 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다. 다만, 그 채무의 변제기가 지난 때부터 10년이 지나거나 선의의 제삼자가 소유권을 취득한 경우에는 그러하지 아니하다.
— 국가법령정보센터 · 가등기담보 등에 관한 법률 제11조
가등기담보 등에 관한 법률 제14조(강제경매등의 경우의 담보가등기) 담보가등기를 마친 부동산에 대하여 강제경매등의 개시 결정이 있는 경우에 그 경매의 신청이 청산금을 지급하기 전에 행하여진 경우(청산금이 없는 경우에는 청산기간이 지나기 전)에는 담보가등기권리자는 그 가등기에 따른 본등기를 청구할 수 없다.
— 국가법령정보센터 · 가등기담보 등에 관한 법률 제14조
대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다42001 판결(판결요지 [1])
"가등기담보권의 사적 실행에 있어서 채권자가 청산금의 지급 이전에 본등기와 담보목적물의 인도를 받을 수 있다거나 청산기간이나 동시이행관계를 인정하지 아니하는 ‘처분정산’형의 담보권실행은 가등기담보법상 허용되지 아니한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 가등기담보 (3)：가등기담보권의 실행
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 청산절차 없이 선의의 제3자가 소유권을 취득한 경우 채무자는 그 등기의 말소를 청구할 수 없다
본 사안의 소유권이전등기는 약한 의미의 양도담보로서 가등기담보법이 적용된다. 같은 법 제11조 단서는 “선의의 제삼자가 소유권을 취득한 경우”에는 채무자의 말소청구권을 제한한다.
— 국가법령정보센터 · 가등기담보 등에 관한 법률 제11조
본 지문 → 옳다. 乙이 청산절차를 거치지 않은 채 본등기(소유권이전등기)를 마쳐 둔 상태에서 그 사정을 모르는(선의의) 丙에게 X 토지를 매도하고 이전등기를 마쳐 주었다면, 丙은 제11조 단서의 ‘선의의 제3자’로서 소유권을 취득하므로 甲은 채무액을 변제하더라도 丙의 등기를 말소할 수 없다.
ㄴ. ○ — 적법한 청산금 지급으로 청산이 완료되면 채무자는 더 이상 변제하고 본등기의 말소를 청구할 수 없다
가등기담보법 제11조 본문에 따른 채무자의 말소청구권은 “청산금채권을 변제받을 때까지”만 인정된다.
— 국가법령정보센터 · 가등기담보 등에 관한 법률 제11조
본 지문 → 옳다. 乙이 적법한 청산통지를 하고 정당하게 산정된 청산금을 지급한 다음 본등기를 마쳤다면, 청산금채권의 변제가 이루어진 것이므로 甲의 말소청구권은 소멸한다. 따라서 그로부터 4개월 후 甲이 채무액을 변제하더라도 乙의 본등기를 말소할 수 없다.
ㄷ. ✗ — 청산금 지급 전 강제경매(근저당권 실행)가 개시되면 가등기담보권자는 본등기를 청구할 수 없다
가등기담보법 제14조는 담보가등기를 마친 부동산에 강제경매등의 개시결정이 있고 그 경매신청이 청산금 지급 전에 이루어진 경우, 담보가등기권리자는 그 가등기에 따른 본등기를 청구할 수 없도록 한다(이 경우 담보가등기권리는 저당권으로 보아 경매절차에서 우선변제로 처리된다).
— 국가법령정보센터 · 가등기담보 등에 관한 법률 제14조
본 지문 → 옳지 않음. 선순위 근저당권자 丙의 신청으로 경매가 개시된 시점이 乙의 청산금 지급 전이므로, 乙은 가등기에 따른 본등기를 청구할 수 없고, 그럼에도 마친 본등기는 무효이다. 따라서 “乙의 본등기는 유효하다”는 서술은 틀렸다.
결론
옳은 것은 ㄱ·ㄴ이므로 정답은 4번. 가등기담보법은 “청산금 지급 전”을 기준으로 채무자의 말소청구권 존속(ㄴ)과 경매 개시 시 본등기 청구 불가(ㄷ)를 규율하고, 선의의 제3자 보호(ㄱ)로 거래안전을 도모한다.