제5회(2016년) 변호사시험 민사법 선택형 6번
문제
미성년자에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 미성년자가 법률행위를 할 때 단순히 자신이 성년자라고 말하였을 뿐 그 이상의 적극적인 속임수를 사용하지 않은 경우 법정대리인은 위 법률행위를 취소할 수 없다.
ㄴ. 미성년자가 법정대리인으로부터 허락을 얻은 특정한 영업에 관해서는 법정대리인의 대리권이 소멸하고, 법정대리인은 그가 한 허락을 취소할 수 없다.
ㄷ. 미성년자의 친권자인 모(母)가 자기 오빠의 제3자에 대한 채무의 담보로 미성년자 소유의 부동산에 근저당권을 설정하는 행위는 특별대리인 선임을 필요로 하는 이해상반행위에 해당하지 않는다.
ㄹ. 공동상속인인 친권자와 미성년인 수인의 자(子) 사이에 상속재산 분할협의를 하게 되는 경우에는 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여 그 각 특별대리인이 각 미성년자인 자(子)를 대리하여 상속재산분할의 협의를 해야 한다.
선지
- ① ㄱ, ㄹ
- ② ㄴ, ㄷ
- ③ ㄷ, ㄹ
- ④ ㄱ, ㄴ, ㄹ
- ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
미성년자 — ㄱ. 제한능력자의 속임수(민법 제17조)와 취소권 배제, ㄴ. 영업의 허락과 그 취소(민법 제8조), ㄷ. 친권자가 제3자 채무 담보로 자 소유 부동산에 근저당을 설정한 행위의 이해상반성, ㄹ. 공동상속재산 분할협의와 미성년자별 특별대리인 선임. 옳은 것은 ㄷ·ㄹ.
각 지문 검토
ㄱ. ✗ — 단순히 성년자라고 말한 것만으로는 ‘속임수’가 아니어서 취소할 수 있다
대법원 1971. 12. 14. 선고 71다2045 판결(판결요지)
"민법 제17조에 이른바 ‘무능력자(제한능력자)가 사술(속임수)로써 능력자로 믿게 한 때’에 있어서의 사술을 쓴 것이라 함은 적극적으로 사기수단을 쓴 것을 말하는 것이고 단순히 자기가 능력자라 사언함은 사술을 쓴 것이라고 할 수 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 미성년자의 행위능력 (2)
본 지문 → 옳지 않음. 미성년자가 단순히 자신을 성년자라고 말한 것만으로는 민법 제17조의 ‘속임수’에 해당하지 않으므로 취소권이 배제되지 않는다. 따라서 법정대리인은 그 법률행위를 취소할 수 있다. “취소할 수 없다”는 서술은 틀렸다. 이 판례는 제13회 민사법 제3번·제14회 민사법 제1번에서도 출제되었습니다.
ㄴ. ✗ — 영업을 허락한 법정대리인은 그 허락을 취소·제한할 수 있다
민법 제8조(영업의 허락) ① 미성년자가 법정대리인으로부터 허락을 얻은 특정한 영업에 관하여는 성년자와 동일한 행위능력이 있다. ② 법정대리인은 전항의 허락을 취소 또는 제한할 수 있다. 그러나 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제8조
본 지문 → 옳지 않음. 허락받은 특정 영업에 관해 법정대리인의 대리권이 소멸하는 것은 맞으나, 민법 제8조 제2항에 따라 법정대리인은 그 허락을 취소 또는 제한할 수 있다(선의의 제3자에게 대항하지 못할 뿐). “허락을 취소할 수 없다”는 서술은 틀렸다.
ㄷ. ○ — 친권자가 제3자 채무 담보로 자 소유 부동산에 근저당을 설정하는 행위는 이해상반행위가 아니다
대법원 1991. 11. 26. 선고 91다32466 판결(판결요지 가)
"미성년자의 친권자인 모가 자기 오빠의 제3자에 대한 채무의 담보로 미성년자 소유의 부동산에 근저당권을 설정하는 행위가, 채무자를 위한 것으로서 미성년자에게는 불이익만을 주는 것이라고 하더라도, 민법 제921조 제1항에 규정된 ‘법정대리인인 친권자와 그 자 사이에 이해상반되는 행위’라고 볼 수는 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 친권자가 제3자 채무 담보로 자 소유 부동산에 근저당 설정：이해상반행위 아님
본 지문 → 옳다. 이해상반행위는 행위의 객관적 성질상 친권자와 자 사이에 이해 대립이 생기는 행위를 말하는데, 친권자가 제3자(오빠)의 채무를 담보하기 위해 자 소유 부동산에 근저당을 설정하는 것은 그 이익이 친권자 자신에게 귀속되는 것이 아니므로 이해상반행위가 아니다(특별대리인 선임 불요). 다만 이는 친권 남용의 문제로 다루어질 여지가 있을 뿐이다.
ㄹ. ○ — 공동상속인인 친권자와 미성년 수인의 자 사이의 상속재산 분할협의는 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임해야 한다
대법원 1993. 4. 13. 선고 92다54524 판결(판결요지 나)
"공동상속재산분할협의는 행위의 객관적 성질상 상속인 상호간에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위라고 할 것이므로 공동상속인인 친권자와 미성년인 수인의 자 사이에 상속재산분할협의를 하게 되는 경우에는 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여 각 특별대리인이 각 미성년자인 자를 대리하여 상속재산분할의 협의를 하여야 한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공동상속인인 친권자와 미성년인 수인의 자 사이의 상속재산분할협의와 특별대리인 선임 · 표준판례: 제921조의 이해상반행위 (2)
본 지문 → 옳다. 공동상속재산 분할협의는 상속인 상호간 이해가 대립하는 이해상반행위이므로, 친권자가 수인의 미성년 자를 모두 대리할 수 없고 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여야 한다(이를 위반한 분할협의는 추인이 없는 한 무효). 이 판례는 제6회 민사법 제15번·제7회 민사법 제2번에서도 출제되었습니다.
결론
옳은 것은 ㄷ·ㄹ이므로 정답은 3번. ㄱ(단순 사언 ≠ 속임수)·ㄴ(영업허락의 취소 가능)은 결론을 뒤집은 함정이고, ㄷ과 ㄹ은 ‘이해상반행위’의 객관적 판단(자기 채무가 아닌 제3자 담보 제공은 이해상반 ✗, 공동상속분할협의는 이해상반 ○)을 정확히 구별하는 것이 핵심이다.