제5회(2016년) 변호사시험 민사법 선택형 9번

문제

상인이 아닌 甲은 乙에게 甲 소유의 X 건물을 보수하는 공사를 도급하면서 공사기간은 2개월로 하고, 공사대금의 변제기는 공사완료 시로 약정하였다. 甲은 도급계약 당일 乙에게 보수공사를 위하여 X 건물을 인도하였다. 乙은 보수공사를 마쳤으나 공사대금을 받지 못하여 X 건물을 계속 점유하고 있다.
옳은 것을 모두 고른 것은? (각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ. X 건물에 관하여 도급계약 전에 제3자의 근저당권이 설정되었다가 보수공사가 완료된 후에 그 근저당권에 기한 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 경우 乙은 유치권을 주장하여 그 경매에서의 매수인에게 인도를 거절할 수 있다.

ㄴ. X 건물에 관하여 도급계약 전에 제3자의 신청에 의한 강제경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 경우 乙은 유치권을 주장하여 그 경매에서의 매수인에게 인도를 거절할 수 있다.

ㄷ. X 건물에 관하여 도급계약 전에 제3자 명의의 가압류등기가 마쳐졌다가 보수공사 완료 후에 강제경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 경우 乙은 유치권을 주장하여 그 경매에서의 매수인에게 인도를 거절할 수 있다.

ㄹ. X 건물에 관하여 보수공사 개시 후 완료 전에 제3자의 신청에 의하여 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 경우 乙은 유치권을 주장하여 그 경매에서의 매수인에게 인도를 거절할 수 있다.

선지

① ㄱ
② ㄴ
③ ㄱ, ㄷ
④ ㄱ, ㄷ, ㄹ
⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ

정답

3번

해설

정답: 3번

쟁점

수급인 乙의 공사대금채권에 기한 유치권과 경매절차 매수인에 대한 대항력 — 압류(경매개시결정 기입등기)·근저당·가압류와의 선후에 따른 유치권 대항 가부. 옳은 것은 ㄱ·ㄷ.

각 지문 검토

ㄱ. ○ — 저당권 설정 후라도 압류 효력 발생 전에 취득한 유치권은 매수인에게 대항할 수 있다
대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(판결요지)
"채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 유치권을 취득하게 한 경우 … 매수인에게 대항할 수 없다. 그러나 이러한 법리는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 아니하고, 유치권 취득시기가 근저당권설정 후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 유치권의 효력 (2)：유치권의 대항력 (2)

본 지문 → 옳다. 근저당권 설정은 도급계약 전이지만, 乙은 도급 당일 점유를 취득하고 공사완료(변제기 도래)로 유치권을 취득하였으며 그 시점은 경매개시결정 기입등기(압류) 전이다. 압류 효력 발생 전에 성립한 유치권은 선행 근저당권이 있더라도 경매 매수인에게 대항할 수 있다. 이 판례는 제10·11·12·15회 민사법 등에서도 출제된 빈출 판례입니다.

ㄴ. ✗ — 압류(강제경매개시결정 기입등기) 효력 발생 후에 취득한 유치권은 매수인에게 대항할 수 없다
대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(판결요지)
"채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 … 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 압류의 처분금지효와 압류 효력 발생 후 점유 이전으로 취득한 유치권의 대항력

본 지문 → 옳지 않음. 강제경매개시결정 기입등기(압류)가 도급계약 전에 이미 마쳐졌으므로, 그 후 도급계약 당일 점유를 이전받아 공사를 완료함으로써 취득한 유치권은 압류의 처분금지효에 저촉되어 경매 매수인에게 대항할 수 없다. “인도를 거절할 수 있다”는 서술은 틀렸다. 이 판례는 제8회 민사법 제9번에서도 출제되었습니다.

ㄷ. ○ — 가압류 후 본압류(경매개시) 전에 취득한 유치권은 매수인에게 대항할 수 있다
대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결(판결요지)
"부동산에 가압류등기가 경료되면 채무자가 당해 부동산에 관한 처분행위를 하더라도 이로써 가압류채권자에게 대항할 수 없게 되는데, 여기서 처분행위란 당해 부동산을 양도하거나 이에 대해 용익물권, 담보물권 등을 설정하는 행위를 말하고 특별한 사정이 없는 한 점유의 이전과 같은 사실행위는 이에 해당하지 않는다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 유치권의 효력 (3)：유치권의 대항력 (3)

본 지문 → 옳다. 가압류등기가 마쳐졌더라도 유치권의 성립에 필요한 점유의 이전은 처분행위가 아니어서 가압류의 처분금지효에 저촉되지 않는다. 따라서 가압류 후 본압류(강제경매개시결정 기입등기)가 마쳐지기 전에 점유와 공사대금채권으로 취득한 乙의 유치권은 경매 매수인에게 대항할 수 있다. 이 판례는 제8회 민사법 제54번·제11회 민사법 제58번에서도 출제되었습니다.

ㄹ. ✗ — 압류 효력 발생 당시 공사대금채권의 변제기가 도래하지 않아 압류 후 비로소 성립한 유치권은 매수인에게 대항할 수 없다
대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다55214 판결(판결요지)
"유치권은 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립하고(민법 제320조), … 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자에게서 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 점유는 압류 전 이전받았으나 공사대금채권을 압류 후 취득하여 유치권이 성립한 경우 매수인에 대한 대항력(소극)

본 지문 → 옳지 않음. 보수공사 개시 후 완료 전에 경매개시결정 기입등기(압류)가 마쳐진 경우, 점유는 압류 전에 이전받았더라도 공사대금채권의 변제기(공사완료 시)가 압류 후에 도래하여 그때 비로소 유치권이 성립하므로, 乙은 그 유치권으로 경매 매수인에게 대항할 수 없다. 이 판례는 제6회 민사법 제25번에서도 출제되었습니다.

결론

옳은 것은 ㄱ·ㄷ이므로 정답은 3번. 유치권의 경매 매수인에 대한 대항 여부는 “압류(경매개시결정 기입등기)의 효력 발생 시점에 유치권이 이미 성립(점유 + 변제기 도래한 채권)하였는지”가 기준이다. 근저당·가압류는 처분금지효가 점유 이전에 미치지 않아 그 후 성립한 유치권도 대항할 수 있으나(ㄱ·ㄷ), 압류 후에 성립한 유치권은 대항할 수 없다(ㄴ·ㄹ).