제14회(2025년) 변호사시험 공법 선택형 5번
문제
헌법재판에서의 가처분과 ｢행정소송법｣상 집행정지에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① ｢행정소송법｣은 집행정지의 소극적 요건으로 ‘공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없을 것’을 규정하고 있는데 이에 대한 주장·소명책임은 행정청에게 있다.
- ② 가처분은 본안사건의 심판이 헌법재판소에 계속 중일 때 신청할 수 있음이 원칙이지만, 본안소송을 전제로 우선 가처분신청을 한 후에 본안사건의 심판을 청구할 수도 있다.
- ③ 권한쟁의심판 계속 중 헌법재판소는 청구인의 신청이 없더라도 직권으로 종국결정의 선고 시까지 심판대상이 된 피청구인의 처분의 효력을 정지하는 결정을 할 수 있다.
- ④ ｢헌법재판소법｣은 정당해산심판과 권한쟁의심판에 관해서만 가처분에 관한 규정을 두고 있을 뿐, 다른 헌법재판절차에서도 가처분이 허용되는지에 관하여는 명문의 규정을 두고 있지 않다.
- ⑤ ｢행정소송법｣ 제23조 제2항의 ‘처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요’가 있는지를 판단할 때 본안청구의 승소가능성 정도까지 고려하는 것은 집행정지의 본질상 적절하지 않다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
헌법재판에서의 가처분과 행정소송법상 집행정지를 묻는 종합문제로, ①집행정지 소극적 요건의 주장·소명책임, ②헌법재판 가처분의 신청 시기, ③권한쟁의심판에서의 직권 가처분, ④가처분에 관한 헌법재판소법의 규정 방식, ⑤집행정지의 '긴급한 필요' 판단 시 본안 승소가능성의 고려 여부를 묻는다. 옳지 않은 것은 ⑤이다.
근거 법령
행정소송법 제23조(집행정지) ② 취소소송이 제기된 경우에 처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 … 집행정지를 결정할 수 있다. ③ 집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니한다.
헌법재판소법 제57조(가처분) 헌법재판소는 정당해산심판의 청구를 받은 때에는 직권 또는 청구인의 신청에 의하여 종국결정의 선고 시까지 피청구인의 활동을 정지하는 결정을 할 수 있다.
헌법재판소법 제65조(가처분) 헌법재판소가 권한쟁의심판의 청구를 받았을 때에는 직권 또는 청구인의 신청에 의하여 종국결정의 선고 시까지 심판 대상이 된 피청구인의 처분의 효력을 정지하는 결정을 할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제23조 · 헌법재판소법 제57조 · 제65조
각 지문 검토
① ○ — 집행정지의 소극적 요건 '공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려'에 대한 주장·소명책임은 행정청에게 있다
행정소송법 제23조 제3항은 '공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때'를 집행정지의 소극적 요건(장애사유)으로 규정한다. 판례는 이 소극적 요건에 대한 주장·소명책임을 행정청이 부담한다고 본다(반면 적극적 요건인 '회복하기 어려운 손해'·'긴급한 필요'의 소명책임은 신청인에게 있다).
대법원 1999. 12. 20.자 99무42 결정
행정소송법 제23조 제3항에서 집행정지의 요건으로 규정하고 있는 '공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려'가 없을 것이라고 할 때의 '공공복리'는 그 처분의 집행과 관련된 구체적이고도 개별적인 공익을 말하는 것으로서 이러한 집행정지의 소극적 요건에 대한 주장·소명책임은 행정청에게 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 집행정지의 소극적 요건 '공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려'의 의미와 주장·소명책임(행정청)
본 지문 → 옳음. 소극적 요건 '공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려'에 대한 주장·소명책임은 행정청에게 있다. 이 판례(99무42)는 제7회 공법 제39번에서도 출제되었다.
② ○ — 가처분은 본안이 계속 중일 때 신청함이 원칙이나, 본안을 전제로 우선 가처분신청을 한 후 본안심판을 청구할 수도 있다
헌법재판소법 제40조 제1항에 따라 헌법재판의 가처분에는 행정소송법의 집행정지규정과 민사집행법(민사소송법)의 가처분규정이 준용된다. 가처분은 본안사건을 전제로 하는 부수적 절차이므로 본안이 헌법재판소에 계속 중일 때 신청함이 원칙이나, 급박한 필요가 있는 경우에는 본안을 전제로 우선 가처분신청을 먼저 하고 이후 본안심판을 청구하는 것도 허용된다.
본 지문 → 옳음. 본안 계속 중 신청이 원칙이지만, 본안을 전제로 우선 가처분신청을 한 후 본안심판을 청구하는 것도 가능하다.
③ ○ — 권한쟁의심판에서 헌법재판소는 청구인의 신청이 없더라도 직권으로 피청구인 처분의 효력을 정지할 수 있다
헌법재판소법 제65조는 헌법재판소가 권한쟁의심판의 청구를 받았을 때 '직권 또는 청구인의 신청'에 의하여 종국결정의 선고 시까지 심판 대상이 된 피청구인의 처분의 효력을 정지하는 결정을 할 수 있도록 한다. 따라서 청구인의 신청이 없더라도 직권으로 효력정지 가처분을 할 수 있다.
헌법재판소법 제65조(가처분) 헌법재판소가 권한쟁의심판의 청구를 받았을 때에는 직권 또는 청구인의 신청에 의하여 종국결정의 선고 시까지 심판 대상이 된 피청구인의 처분의 효력을 정지하는 결정을 할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 헌법재판소법 제65조
본 지문 → 옳음. 권한쟁의심판에서 헌법재판소는 청구인의 신청이 없더라도 직권으로 피청구인 처분의 효력을 정지하는 결정을 할 수 있다(헌재법 제65조).
④ ○ — 헌법재판소법은 정당해산심판과 권한쟁의심판에 관해서만 가처분 규정을 두고, 다른 절차의 가처분 허용 여부는 명문 규정이 없다
헌법재판소법은 정당해산심판(제57조)과 권한쟁의심판(제65조)에 관해서만 가처분 규정을 두고 있고, 헌법소원심판 등 다른 헌법재판절차에서도 가처분이 허용되는지에 관하여는 명문의 규정을 두고 있지 않다. 다만 판례는 헌법소원심판에서도 가처분의 필요성이 있고 이를 불허할 상당한 이유가 없으므로, 헌재법 제40조에 따라 준용되는 규정에 비추어 가처분이 허용된다고 본다.
헌재 2000. 12. 8. 2000헌사471
헌법재판소법은 정당해산심판과 권한쟁의심판에 관해서만 가처분에 관한 규정(같은 법 제57조 및 제65조)을 두고 있을 뿐, 다른 헌법재판절차에 있어서도 가처분이 허용되는가에 관하여는 명문의 규정을 두고 있지 않다. 그러나 위 두 심판절차 이외에 같은 법 제68조 제1항 헌법소원심판절차에 있어서도 가처분의 필요성은 있을 수 있고, 달리 가처분을 허용하지 아니할 상당한 이유를 찾아볼 수 없으므로 위 헌법소원심판청구사건에서도 가처분이 허용된다 …
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 가처분조항의 준용
본 지문 → 옳음. 헌법재판소법은 정당해산심판·권한쟁의심판에 관해서만 가처분 규정을 둘 뿐, 다른 절차의 가처분 허용 여부는 명문 규정이 없다. 이 판례(2000헌사471)는 제4회 공법 제8번, 제7회 공법 제17번, 제10회 공법 제3번에서도 출제된 빈출 결정이다.
⑤ × — 집행정지의 '긴급한 필요'를 판단할 때 본안청구의 승소가능성 정도까지 종합적으로 고려하여야 한다
판례는 집행정지의 적극적 요건인 '회복하기 어려운 손해를 예방하기 위한 긴급한 필요'가 있는지를 판단할 때, 처분의 성질·내용, 손해의 성질·정도, 원상회복·금전배상의 난이 등은 물론 '본안청구의 승소가능성의 정도'까지 종합적으로 고려하여 구체적·개별적으로 판단하여야 한다고 본다. 나아가 집행정지사건 자체에 의하여도 본안청구가 이유 없음이 명백하지 않을 것이 집행정지의 요건에 포함된다(대법원 2004무6). 따라서 본안 승소가능성 정도를 고려하는 것이 집행정지의 본질상 부적절하다고 할 수 없다.
대법원 2010. 5. 14.자 2010무48 결정
'처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요'가 있는지 여부는 처분의 성질과 태양 및 내용, 처분상대방이 입는 손해의 성질·내용 및 정도, 원상회복·금전배상의 방법 및 난이 등은 물론 본안청구의 승소가능성의 정도 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적으로 판단하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 집행정지 요건 '회복하기 어려운 손해'와 '긴급한 필요'의 판단방법
본 지문 → 옳지 않음 (정답). 판례는 긴급한 필요 여부를 판단할 때 본안청구의 승소가능성 정도까지 종합적으로 고려한다. "본안청구의 승소가능성 정도까지 고려하는 것은 집행정지의 본질상 적절하지 않다"는 것은 옳지 않다. 이 판례(2010무48)는 제7회 공법 제39번에서도 출제되었다.
결론
정답은 5번(옳지 않은 것 = ⑤). ①소극적 요건의 주장·소명책임은 행정청(99무42), ②가처분은 본안을 전제로 우선 신청 후 본안청구도 가능, ③권한쟁의심판에서 직권 효력정지 가처분 가능(헌재법 제65조), ④헌법재판소법은 정당해산·권한쟁의만 가처분 규정을 두고 다른 절차는 명문 규정이 없음(2000헌사471)은 각 옳다. 반면 ⑤는 집행정지의 '긴급한 필요'를 판단할 때 본안청구의 승소가능성 정도까지 종합적으로 고려하여야 하므로(2010무48), 이를 고려하는 것이 부적절하다고 한 부분이 옳지 않다.