제5회(2016년) 변호사시험 민사법 선택형 11번

문제

A는 甲에게 3억 원을 빌려주면서 甲 소유의 X 토지(시가 2억 원)와 乙 소유의 Y 토지(시가 3억 원)에 제1순위 공동저당권을 설정받았다. 그 후 乙은 丙으로부터 1억 원을 차용하면서 丙에게 Y 토지에 제2순위 저당권을 설정하여 주었다. A는 Y 토지에 대하여 경매를 신청하여 그 경매절차에서 매각대금 3억 원의 배당을 받아 채권 전체의 만족을 얻었다.
A는 甲의 요청에 따라 X 토지에 마쳐져 있던 저당권을 말소하여 주었다. 甲은 다시 丁으로부터 1억 원을 차용하고 丁에게 새로 X 토지에 관하여 저당권을 설정하여 주었다. 乙은 X 토지에 관하여 말소된 저당권을 회복하고자 한다.
옳은 것을 모두 고른 것은? (각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ. 저당권말소회복등기가 이루어지지 아니한 상태에서도 乙은 X 토지의 제1순위 저당권자이다.

ㄴ. 저당권말소회복등기청구의 소는 A를 상대로 제기하여야 한다.

ㄷ. 乙이 등기부상 저당권등기를 회복하기 위해서는 丁의 승낙이 필요하다.

ㄹ. 甲이 丁에 대한 채무를 변제하지 못하여 丁의 경매신청에 따라 X 토지가 매각되어 戊가 소유권을 취득하였고 丁은 매각대금으로부터 채권의 만족을 얻었다. 뒤늦게 乙이 저당권 말소회복등기청구의 소를 제기한 경우 戊로부터 승낙의 의사표시를 받으면 승소할 수 있다.

선지

① ㄱ, ㄴ
② ㄱ, ㄷ
③ ㄱ, ㄹ
④ ㄴ, ㄷ
⑤ ㄷ, ㄹ

정답

2번

해설

정답: 2번

쟁점

물상보증인의 변제자대위와 말소회복등기 — A의 공동저당(채무자 甲의 X토지·물상보증인 乙의 Y토지)에서 乙 소유 Y토지가 먼저 경매되어 A가 전액 변제받은 후, A가 X토지 저당권을 말소해 주고 甲이 丁에게 X토지에 새 저당권을 설정한 사안. ㄱ. 乙의 X토지 제1순위 저당권 취득, ㄴ. 말소회복등기청구의 상대방, ㄷ. 회복에 필요한 제3자의 승낙, ㄹ. 경매로 매각된 경우의 회복 가부. 옳은 것은 ㄱ·ㄷ.

각 지문 검토

ㄱ. ○ — 물상보증인 乙은 변제자대위에 의하여 X토지의 제1순위 저당권을 취득하므로 회복등기 전에도 제1순위 저당권자이다
대법원 2009. 5. 28.자 2008마109 결정(판결요지)
"공동저당의 목적인 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 … 선순위 공동저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에, 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위 저당권을 대위취득하고 … 그 선순위 저당권설정등기는 말소등기가 경료될 것이 아니라 위 물상보증인 앞으로 대위에 의한 저당권이전의 부기등기가 경료되어야 할 성질의 것이[다.]"

— 대법원 결정 원문 · 표준판례: 공동저당권：이시배당의 경우 후순위 저당권자의 대위 (1) · 표준판례: 공동저당 (2)：변제자대위와 후순위자대위의 상호관계 (1)

본 지문 → 옳다. 물상보증인 乙의 Y토지가 먼저 경매되어 A가 전액 변제받았으므로, 乙은 변제자대위에 의하여 채무자 甲 소유 X토지에 대한 A의 제1순위 저당권을 법률상 당연히 취득한다(법률규정에 의한 물권변동이므로 민법 제187조에 따라 등기 없이 이전된다). 따라서 그 저당권이 부적법하게 말소되고 말소회복등기가 이루어지지 않은 상태에서도 乙은 실체법상 X토지의 제1순위 저당권자이다.

ㄴ. ✗ — 말소회복등기청구의 소는 말소 당시의 소유자(甲)를 상대로 제기하여야 하고 A를 상대로 할 것이 아니다
대법원 1969. 3. 18. 선고 68다1617 판결(판결요지)
"불법하게 말소된 것을 이유로 한 근저당권설정등기 회복등기청구는 그 등기말소 당시의 소유자를 상대로 하여야 한다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 불법 말소된 근저당권 회복등기청구의 상대방：그 말소 당시의 소유자(제3취득자는 피고적격 없음)

본 지문 → 옳지 않음. 말소회복등기의 등기의무자는 그 말소 당시의 소유자이므로, 乙의 회복등기청구는 X토지의 (말소 당시) 소유자인 甲을 상대로 하여야 한다. 종전 저당권자로서 저당권을 말소해 준 A는 회복등기의무자가 아니므로 “A를 상대로 제기하여야 한다”는 서술은 틀렸다.

ㄷ. ○ — 저당권등기를 회복하려면 등기상 이해관계 있는 제3자인 丁의 승낙이 필요하다
부동산등기법 제59조(말소등기의 회복) 말소된 등기의 회복을 신청하는 경우에 등기상 이해관계 있는 제3자가 있을 때에는 그 제3자의 승낙이 있어야 한다.

— 국가법령정보센터 · 부동산등기법 제59조

본 지문 → 옳다. 丁은 X토지 저당권이 말소된 후 새로 저당권을 취득하여, 乙의 저당권이 회복되면 자신의 순위가 후순위로 밀리는 등기상 이해관계 있는 제3자이다. 따라서 乙이 등기부상 저당권등기를 회복하기 위해서는 부동산등기법 제59조에 따라 丁의 승낙(또는 이에 갈음하는 재판)이 필요하다.

ㄹ. ✗ — 경매절차에서 X토지가 매각되어 저당권이 소멸한 후에는 戊의 승낙을 받더라도 회복등기를 구할 수 없다
대법원 2014. 12. 11. 선고 2013다28025 판결(판결요지)
"근저당권설정등기가 원인 없이 말소된 이후에 근저당목적물인 부동산에 관하여 … 경매절차가 진행되어 매각허가결정이 확정되고 매수인이 매각대금을 완납하였다면, 원인 없이 말소된 근저당권도 소멸한다. 따라서 원인 없이 말소된 근저당권설정등기의 회복등기절차 이행과 회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 소송 도중에 … 매수인이 매각대금을 완납하였다면 [회복을 구할 법률상 이익이 없다.]"

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 원인 없이 말소된 근저당권과 매각대금 완납에 의한 소멸：회복등기 법률상 이익 부정

본 지문 → 옳지 않음. 丁의 경매신청으로 X토지가 매각되어 戊가 매각대금을 완납하면 그 위의 저당권은 모두 소멸하므로(소멸주의), 부적법하게 말소되었던 乙의 저당권도 그때 확정적으로 소멸한다. 회복할 대상인 저당권이 이미 소멸한 이상 乙은 戊의 승낙을 받더라도 말소회복등기를 구할 법률상 이익이 없어 승소할 수 없다.

결론

옳은 것은 ㄱ·ㄷ이므로 정답은 2번. 물상보증인은 변제자대위로 채무자 부동산의 선순위 저당권을 등기 없이 취득하나(ㄱ), 회복등기는 말소 당시 소유자를 상대로(ㄴ 함정) 이해관계인의 승낙을 받아 구하여야 하고(ㄷ), 경매로 목적물이 매각되면 저당권이 소멸하여 회복 자체가 불가능하다(ㄹ 함정).