제5회(2016년) 변호사시험 민사법 선택형 13번
문제
의사표시의 취소에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 甲이 제3자의 기망행위에 의하여 신원보증서류에 서명날인한다는 착각에 빠진 상태로 연대보증의 서면에 서명날인하였다면, 甲은 연대보증계약의 상대방이 위 기망행위를 알았거나 알 수 있었을 경우에만 연대보증계약을 취소할 수 있다.
ㄴ. 원고가 피고를 상대로 매매계약의 이행을 청구하는 소송에서 피고가 착오를 이유로 매매계약의 취소를 주장하는 경우, 피고는 착오가 자신의 중대한 과실에 의한 것이 아니라는 점에 대한 증명책임을 진다.
ㄷ. 상대방이 표의자의 착오를 알고 이를 이용한 경우에는 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 것이라고 하더라도 표의자는 의사표시를 취소할 수 있다.
ㄹ. 경과실로 인해 착오에 빠진 표의자가 착오를 이유로 자신의 의사표시를 취소하였더라도 이로 인해 상대방에 대하여 불법행위로 인한 손해배상책임을 지지 않는다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄱ, ㄹ
- ③ ㄷ, ㄹ
- ④ ㄱ, ㄴ, ㄷ
- ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
의사표시의 취소 — ㄱ. 제3자의 기망으로 신원보증서류로 착각하여 연대보증서면에 서명한 경우의 법적 성질, ㄴ. 착오 취소에서 중대한 과실의 증명책임, ㄷ. 상대방이 착오를 알고 이용한 경우의 취소, ㄹ. 경과실 착오 취소자의 불법행위책임. 옳은 것은 ㄷ·ㄹ.
각 지문 검토
ㄱ. ✗ — 서류의 성질을 착각하고 서명한 것은 표시상의 착오이므로 제3자의 기망이 있었더라도 착오(민법 제109조)로 취소할 수 있다
대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다43824 판결(판결요지 [1])
"신원보증서류에 서명날인한다는 착각에 빠진 상태로 연대보증의 서면에 서명날인한 경우, … 강학상 기명날인의 착오(또는 서명의 착오), 즉 어떤 사람이 자신의 의사와 다른 법률효과를 발생시키는 내용의 서면에, 그것을 읽지 않거나 올바르게 이해하지 못한 채 기명날인을 하는 이른바 표시상의 착오에 해당하므로, 비록 위와 같은 착오가 제3자의 기망행위에 의하여 일어난 것이라 하더라도 그에 관하여는 [사기가 아니라 착오에 관한 법리가 적용된다.]"
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 착오에 의한 의사표시 (8)：기명날인의 착오
본 지문 → 옳지 않음. 서류의 성질을 착각하여 서명한 것은 표시상의 착오이므로 민법 제109조의 착오로 취소할 수 있고, 그 착오가 제3자의 기망에 의한 것이라도 제110조 제2항(제3자 사기)의 문제가 아니다. 따라서 “상대방이 기망을 알았거나 알 수 있었을 경우에만 취소할 수 있다”는 서술은 틀렸다(착오로서 상대방의 선의 여부와 무관하게 취소 가능).
ㄴ. ✗ — 착오 취소에서 표의자의 중대한 과실에 관한 증명책임은 취소를 저지하려는 상대방이 부담한다
대법원 2005. 5. 12. 선고 2005다6228 판결(판결요지)
"민법 제109조 제1항 단서에서 규정하는 착오한 표의자의 중대한 과실 유무에 관한 주장과 입증책임은 착오자가 아니라 의사표시를 취소하게 하지 않으려는 상대방에게 있는 것이다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 착오 취소에서 표의자의 중대한 과실에 관한 증명책임：취소를 저지하려는 상대방이 부담
본 지문 → 옳지 않음. 착오 취소를 주장하는 표의자(피고)가 ‘중대한 과실이 없다’는 점을 증명하는 것이 아니라, 취소를 저지하려는 상대방(원고)이 표의자의 중대한 과실을 증명하여야 한다. 따라서 증명책임의 소재를 표의자로 본 서술은 틀렸다.
ㄷ. ○ — 상대방이 표의자의 착오를 알고 이용한 경우에는 중대한 과실이 있더라도 취소할 수 있다
대법원 2014. 11. 27. 선고 2013다49794 판결(판결요지 [2])
"민법 제109조 제1항 단서는 의사표시의 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 그 의사표시를 취소하지 못한다고 규정하고 있는데, 위 단서 규정은 표의자의 상대방의 이익을 보호하기 위한 것이므로, 상대방이 표의자의 착오를 알고 이를 이용한 경우에는 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 것이라고 하더라도 표의자는 의사표시를 취소할 수 있다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 착오에 의한 의사표시 (9)：표의자의 중과실과 착오취소
본 지문 → 옳다. 중대한 과실로 인한 착오의 취소를 제한하는 민법 제109조 제1항 단서는 상대방의 신뢰를 보호하기 위한 것이므로, 상대방이 표의자의 착오를 알면서 이를 이용한 경우에는 보호할 신뢰가 없어 표의자에게 중대한 과실이 있더라도 취소할 수 있다.
ㄹ. ○ — 경과실로 착오에 빠진 표의자가 착오를 이유로 취소하더라도 상대방에 대하여 불법행위책임을 지지 않는다
대법원 1997. 8. 22. 선고 97다13023 판결(판결요지)
"민법 제109조에서 중과실이 없는 착오자의 착오를 이유로 한 의사표시의 취소를 허용하고 있는 이상, … 과실로 인하여 착오에 빠져 [의사표시를 하고] 그 착오를 이유로 [이를] 취소한 것이 위법하다고 할 수는 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 경과실 착오 취소자의 불법행위책임：위법성 부정
본 지문 → 옳다. 민법 제109조가 중과실 없는 착오자에게 취소를 허용하는 이상, 경과실로 착오에 빠진 표의자가 착오를 이유로 의사표시를 취소하는 것은 적법한 권리행사로서 위법성이 없으므로, 그로 인해 상대방이 손해를 입더라도 불법행위로 인한 손해배상책임을 지지 않는다.
결론
옳은 것은 ㄷ·ㄹ이므로 정답은 3번. ㄱ(표시상의 착오 → 착오 법리)과 ㄴ(중과실 증명책임은 상대방)이 결론을 뒤집은 함정이다.