제5회(2016년) 변호사시험 민사법 선택형 15번
문제
甲은 乙로부터 乙 소유 나대지인 X 토지 500㎡ 중 (A) 부분 200㎡를 특정하여 매수하고 합의에 따라 X 토지 중 2/5 지분에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다.
옳은 것을 모두 고른 것은? (각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 丙이 무단으로 (A) 부분 토지를 점유하여 사용하는 경우 乙은 甲을 대위하지 않고 직접 丙에게 그 부분 토지의 인도를 청구할 수 있다.
ㄴ. 甲으로부터 (A) 부분 토지를 매수하였으나 등기를 마치지 아니한 丁은 甲을 대위하여 乙을 상대로 공유물 분할의 청구를 할 수 있다.
ㄷ. 甲과 乙이 X 토지 전체에 관하여 근저당권을 설정한 후 甲이 (A) 부분 지상에 건물을 건축하여 소유하던 중 위 근저당권이 실행되어 戊가 X 토지의 소유권을 취득한 경우 甲은 법정지상권을 주장할 수 없다.
선지
- ① ㄱ
- ② ㄴ
- ③ ㄷ
- ④ ㄱ, ㄴ
- ⑤ ㄱ, ㄷ
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
구분소유적 공유(상호명의신탁) — 甲이 乙 소유 X토지 중 (A)부분을 특정 매수하고 2/5 공유지분 이전등기를 마친 사안. ㄱ. 제3자의 (A)부분 무단점유와 乙의 인도청구, ㄴ. 미등기 매수인 丁의 공유물분할청구, ㄷ. 나대지에 저당권 설정 후 건물 신축과 법정지상권. 옳은 것은 ㄱ·ㄷ.
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 구분소유적 공유에서 제3자가 무단점유하는 경우 다른 구분소유자도 공유물의 보존행위로서 인도를 구할 수 있다
대법원 1994. 2. 8. 선고 93다42986 판결(판결요지)
"1필지의 토지 중 일부를 특정하여 매수하고 다만 그 소유권이전등기는 그 필지 전체에 관하여 공유지분권이전등기를 한 경우에는 … 그 지분권자는 내부관계에 있어서는 특정부분에 한하여 소유권을 취득하고 이를 배타적으로 사용·수익할 수 있고 … 외부관계에 있어서는 1필지 전체에 관하여 공유관계가 성립되고 … 제3자의 방해행위가 있는 경우에는 자기의 구분소유 부분뿐 아니라 전체토지에 대하여 공유물의 보존행위로서 그 배제를 구할 수 있다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 구분소유적 공유관계 (2)：공유자의 권리
본 지문 → 옳다. 구분소유적 공유관계에서 대외적으로는 1필지 전체에 공유관계가 성립하므로, 제3자 丙이 (A)부분을 무단점유하는 경우 乙은 공유자로서 공유물의 보존행위(민법 제265조 단서)로서 직접 丙에게 그 부분 토지의 인도를 구할 수 있고, 구분소유자 甲을 대위할 필요가 없다.
ㄴ. ✗ — 구분소유적 공유관계는 공유물분할청구의 대상이 아니라 명의신탁 해지를 원인으로 한 지분이전등기청구의 대상이다
대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결(판결요지)
"상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계에서 … 특정 부분을 구분소유하는 자는 그 부분에 대하여 신탁적으로 지분등기를 가지고 있는 자를 상대로 하여 그 특정 부분에 대한 명의신탁 해지를 원인으로 한 지분이전등기절차의 이행을 구할 수 있을 뿐 … 공유물분할을 구할 수는 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 구분소유적 공유관계 (4)：공유관계의 해소
본 지문 → 옳지 않음. 구분소유적 공유관계의 해소는 공유물분할이 아니라 상호명의신탁 해지를 원인으로 한 지분이전등기청구에 의하여야 하므로, (A)부분을 매수한 丁은 甲을 대위하더라도 乙을 상대로 공유물분할을 청구할 수 없다. 따라서 “공유물 분할의 청구를 할 수 있다”는 서술은 틀렸다.
ㄷ. ○ — 저당권 설정 당시 건물이 없던 토지(나대지)에 그 후 건물이 신축된 경우에는 법정지상권이 성립하지 않는다
대법원 1995. 12. 11.자 95마1262 결정(판결요지)
"건물 없는 토지에 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하였다가 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매로 인하여 그 토지와 지상 건물이 소유자를 달리하였을 경우에는, 민법 제366조의 법정지상권이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 인정되지 아니한다."
— 대법원 결정 원문 · 표준판례: 저당권과 용익관계：법정지상권 (1) · 표준판례: 저당권과 용익관계：법정지상권 (2)
본 지문 → 옳다. 甲·乙이 X토지 전체에 근저당권을 설정할 당시 (A)부분에는 건물이 없었고(나대지), 甲이 그 후 비로소 건물을 건축하였으므로, 민법 제366조의 법정지상권 성립요건(저당권 설정 당시 건물 존재)을 충족하지 못한다. 따라서 근저당권 실행으로 戊가 X토지 소유권을 취득하더라도 甲은 법정지상권을 주장할 수 없다.
결론
옳은 것은 ㄱ·ㄷ이므로 정답은 5번. 구분소유적 공유에서 대외적으로는 공유관계이므로 보존행위로 제3자에게 인도청구가 가능하나(ㄱ), 그 해소는 공유물분할이 아니라 명의신탁 해지에 의하며(ㄴ 함정), 나대지에 저당권을 설정한 후 신축된 건물에는 법정지상권이 성립하지 않는다(ㄷ).