제14회(2025년) 변호사시험 공법 선택형 6번
문제
｢헌법재판소법｣ 제68조 제1항에 따른 헌법소원심판에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 법률이 헌법소원의 대상이 되려면 현재 시행 중인 유효한 법률이어야 함이 원칙이나, 공포된 법률의 경우 효력발생 전이라도 그 시행이 확실시되어 청구인이 불이익을 입게 될 수 있음을 충분히 예측할 수 있는 경우에는 헌법소원을 청구할 수 있다.
- ② 어린이통학버스에 보호자의 동승을 강제하도록 규정하면서 그 적용에 유예기간을 두고 있는 ｢도로교통법｣ 조항의 경우, 헌법재판소는 ‘유예기간 경과일’이 아니라 기본권 제한이 발생한 시기인 ‘법령의 시행일’을 헌법소원심판의 청구기간 기산점으로 본다.
- ③ 법원이 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 경우, 헌법재판소는 예외적으로 법원의 재판도 헌법소원의 대상이 된다고 본다.
- ④ 헌법재판소가 국선대리인선임신청에 대하여 국선대리인을 선정하지 않는다는 결정을 한 경우, 신청인이 선임신청을 한 날부터 그 통지를 받은 날까지의 기간은 헌법소원의 청구기간에 산입되지 않는다.
- ⑤ 외국인근로자의 사업장 변경 횟수를 3회로 제한한 ｢외국인근로자의 고용 등에 관한 법률｣ 조항에 대한 심판청구에 있어서 외국인근로자가 아직 3회 이상 사업장 변경을 시도하지 않은 경우, 위 횟수제한조항으로 인한 기본권 침해가 현재 확실히 예측된다고 볼 수 없다.
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
헌법재판소법 제68조 제1항 헌법소원심판 — 시행 전 법률에 대한 헌법소원(①), 유예기간을 둔 법령의 청구기간 기산점(②), 위헌법령을 적용한 재판의 헌법소원 대상성(③), 국선대리인 미선정 통지 기간의 청구기간 불산입(④), 사업장 변경 횟수제한조항의 기본권 침해 현재성(⑤).
근거 법령
헌법재판소법 제68조(청구 사유) ① 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. …
헌법재판소법 제69조(청구기간) ① 제68조제1항에 따른 헌법소원의 심판은 그 사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있는 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다. …
헌법재판소법 제70조(국선대리인) ④ … 신청인이 선임신청을 한 날부터 그 통지를 받은 날까지의 기간은 제69조의 청구기간에 산입하지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 헌법재판소법 제68조 · 제69조 · 제70조
각 지문 검토
① ○ — 시행 전 법률이라도 침해가 확실히 예상되면 헌법소원 가능
헌재 1994. 6. 30. 91헌마162(결정요지)
"… 그러한 법률에 대한 헌법소원심판청구가 적법하기 위하여는 청구인에게 당해 법률에 해당하는 사유가 발생함으로써 그 법률이 청구인의 기본권을 명백히 구체적으로 현실 침해하였거나 침해가 확실히 예상되는 경우에 한정된다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 시행 전(효력발생 전) 법률에 대한 헌법소원：침해가 확실히 예상되는 경우 청구 가능
본 지문 → 옳다.
근거: 법률에 대한 헌법소원은 원칙적으로 현재 시행 중인 유효한 법률을 대상으로 하나, 공포된 법률의 효력발생 전이라도 그 시행이 확실시되어 청구인이 불이익을 입게 될 것임을 충분히 예측할 수 있는 경우(침해가 확실히 예상되는 경우)에는 예외적으로 헌법소원을 청구할 수 있다.
② ✗ — 유예기간을 둔 법령의 청구기간 기산점은 시행일이 아니라 유예기간 경과일 (정답)
헌재 2020. 4. 23. 2017헌마479(판시사항·결정요지 — 전원재판부, 판례 변경)
"유예기간을 경과하기 전까지 청구인들은 이 사건 보호자동승조항에 의한 보호자동승의무를 부담하지 않는다. 이 사건 보호자동승조항이 구체적이고 현실적으로 청구인들에게 적용된 것은 유예기간을 경과한 때부터라 할 것이므로, 이때부터 청구기간을 기산함이 상당하다. 종래 이와 견해를 달리하여, 법령의 시행일 이후 일정한 유예기간을 둔 경우 이에 대한 헌법소원심판 청구기간의 기산점을 법령의 시행일이라고 판시한 우리 재판소 결정들은, 이 결정의 취지와 저촉되는 범위 안에서 변경한다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 법령시행의 유예기간과 청구기간의 기산점
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 헌법재판소는 2017헌마479 전원재판부 결정으로 종전 판례를 변경하여, 유예기간을 둔 법령에 대한 헌법소원 청구기간의 기산점을 '유예기간 경과일'로 본다(유예기간 경과로 비로소 기본권 제한이 구체적·현실적으로 발생하기 때문). 지문 ②는 헌재가 "유예기간 경과일이 아니라 법령 시행일"을 기산점으로 본다고 하여 결론을 정반대로 서술했으므로 틀렸다. 이 결정(2017헌마479)은 제12회 공법 제7번·제12회 공법 제18번에서도 출제되었습니다.
③ ○ — 위헌결정된 법령을 적용한 법원의 재판은 예외적으로 헌법소원 대상
헌재 1997. 12. 24. 96헌마172·173(결정요지 5.가 / 주문)
"… 법원이 헌법재판소가 위헌으로 결정하여 그 효력을 전부 또는 일부 상실하거나 위헌으로 확인된 법률을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 경우에도 법원의 재판에 대한 헌법소원이 허용되지 않는 것으로 해석한다면, 위 법률조항은 그러한 한도내에서 헌법에 위반된다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 원행정처분의 대상적격
본 지문 → 옳다.
근거: 헌법재판소법 제68조 제1항이 '법원의 재판'을 헌법소원 대상에서 제외하나, 헌재가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판은 예외적으로 헌법소원 대상이 된다(재판소원 한정위헌). 이 결정(96헌마172)은 제7회 공법 제25번·제6회 공법 제25번·제4회 공법 제37번에서도 출제되었습니다.
④ ○ — 국선대리인 미선정 통지까지의 기간은 청구기간에 산입되지 않는다
헌법재판소법 제70조 제4항 … 신청인이 선임신청을 한 날부터 그 통지를 받은 날까지의 기간은 제69조의 청구기간에 산입하지 아니한다.
본 지문 → 옳다.
근거: 헌법재판소가 국선대리인을 선정하지 아니한다는 결정을 한 경우, 신청인이 선임신청을 한 날부터 그 통지를 받은 날까지의 기간은 청구기간에 산입되지 않는다(헌법재판소법 §70④ 명문). 국선대리인 신청으로 인한 시간 소요가 청구인에게 불이익이 되지 않도록 한 것이다.
⑤ ○ — 3회 미시도 단계에서는 사업장 변경 횟수제한조항의 기본권 침해 현재성이 없다
헌재 2021. 12. 23. 2020헌마395(판시사항·결정요지)
"청구인들은 3회 이상 사업장 변경을 시도하지 않았으므로, 이 사건 횟수제한조항으로 인한 기본권 침해가 현재 확실히 예측된다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 횟수제한조항에 대한 심판청구는 부적법하다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 외국인근로자 사업장 변경 횟수제한조항：3회 미시도 단계는 기본권 침해의 현재성 흠결
본 지문 → 옳다.
근거: 사업장 변경 횟수를 3회로 제한한 조항이라도, 외국인근로자가 아직 3회 이상 변경을 시도하지 않은 단계에서는 그 횟수제한조항으로 인한 기본권 침해가 현재 확실히 예측된다고 볼 수 없어 현재성(기본권 침해의 현재관련성)이 흠결되므로 심판청구가 부적법하다.
결론
정답은 ②번. 유예기간을 둔 법령에 대한 헌법소원 청구기간의 기산점은 (법령 시행일이 아니라) 유예기간 경과일이다(헌재 2017헌마479 전원재판부 판례 변경). ① 시행 전 법률의 예외적 청구, ③ 위헌법령 적용 재판의 예외적 대상성, ④ 국선대리인 통지 기간 불산입(§70④), ⑤ 3회 미시도 단계의 현재성 흠결은 모두 옳다.